Por concepción hegemónica de la libertad de expresión se considera aquí aquella más difundida, tanto en las normas, como en las interpretaciones de éstas por parte de organismos convencionales y extraconvencionales de los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos y por medios de difusión masiva. Esta concepción focaliza su interés en: a) la protección de los individuos frente a amenazas externas que interfieren con el ejercicio de la libertad, provenientes, fundamentalmente del Estado y, consecuentemente, en b) un sobredimensionamiento de las obligaciones de Respetar, descuidando un tipo particular de obligaciones de Proteger y, sobre todo, las obligaciones de Cumplir, señaladas por la doctrina del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité de DESC) como comunes a todos los derechos humanos[1].

Esta concepción, a nuestro juicio, deja espacios relevantes de desprotección del derecho. Tal desprotección (su baja intensidad) se traduce en una imposibilidad de ejercicio de la libertad para muchas personas que no gozan de las condiciones y capacidades necesarias para ejercerla a gran escala; así como en una discriminación de facto, producto del desconocimiento de diferencias fácticas que inferiorizan a las mayorías pobres y excluidas. Hay visiones, discursos y valores, que no pueden expresarse masivamente mientras que otros están sobre expresados en los medios masivos de difusión. Ello tiene impacto, a su vez, en el modelo de democracia en el que se inserta la concepción, pues la libertad de expresión (que incluye el derecho a buscar y recibir información[2]), es condición de posibilidad de debates y mecanismos de contraloría social sobre asuntos de interés público y de la participación y toma de decisiones informadas. Compartimos con De Sousa Santos que los “…derechos humanos de baja intensidad aparecen como la otra cara de la democracia de baja intensidad” (De Sousa Santos, 1998: 355), por lo que una afectación en dirección contraria debe aportar a cualificar la democracia.

Es pertinente aclarar, que en la doctrina y jurisprudencia y, más excepcionalmente, en algunas normas del derecho internacional (particularmente en lo que se conoce como soft law[3]), también es posible observar la existencia de una concepción diferente a la hegemónica. No obstante, se trata de contenidos del derecho poco desarrollados y difundidos, aunque, hay que decir, muy relevantes para la posibilidad de ampliación del derecho. En palabras de Human Rights Watch, sobre uno de estos aspectos minimizados en la concepción hegemónica:

“…el control de los medios de comunicación por grupos privados puede afectar la libertad de prensa tanto como la interferencia del Estado. A este respecto, se puede interpretar que el deber de tomar en cuenta las necesidades de una sociedad democrática establece la obligación positiva del Estado de garantizar o promover un clima de debate público abierto y plural, y de corregir una situación en que estas características están ausentes o distorsionadas […] Dicha obligación está siendo reconocida internacionalmente, aunque su contenido no es preciso […] ni las normas ni la jurisprudencia internacionales han elaborado criterios que permitan apreciar en qué circunstancias se estaría generando una excesiva concentración de medios que amenace el pluralismo de los medios de comunicación. Tampoco existen criterios sobre qué medidas podrían adoptarse”[4].

Se analiza aquí la concepción hegemónica señalada; ilustrando brevemente con normas y jurisprudencia interamericana; en relación con los conceptos de libertad, igualdad y responsabilidad y, prestando particular atención a la dimensión del derecho que se vincula con los medios de difusión masiva, como tema.

Los principales instrumentos normativos que consagran la libertad de expresión son, en el sistema interamericano: a) la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (DADH, art.IV) y b) la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH, art. 13 y 14) y; en el sistema universal (de aplicación en los Estados Americanos): a) la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH, art. 19 y 29) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP, art. 19 y 20)[5]. Se presenta en el Anexo 1 un resumen de su contenido normativo

La consagración formal de la libertad de expresión en estos instrumentos conserva, sustancialmente, la herencia liberal de este derecho, que protege el libre flujo de ideas y opiniones, a partir de evitar interferencias arbitrarias del poder que impidan el ejercicio de la libertad de, por una parte, expresar y difundir y, por otra, buscar y recibir, información. Se trata de un “derecho de defensa”[6] en el que “…el titular es, respecto a una alternativa de acción, jurídica y fácticamente, libre; […] tiene la posibilidad de hacer o no hacer lo permitido […] faculta a sus titulares para defender el ámbito de libertad protegido frente a injerencias injustificadas de los poderes públicos que no estén apoyadas en la ley”[7].

La principal obligación Estatal que establece, formalmente, este derecho, es de omisión o Respeto. No obstante, supone, también, particularmente por las limitaciones explicitas en el texto de los artículos[8], por la obligación de legislar y por el derecho a rectificación (consagrado solo en la CADH), en menor medida, obligaciones positivas de Protección y Cumplimiento.

Este énfasis en la protección de los individuos frente a la interferencia externa, fundamentalmente del Estado y en las obligaciones de Respetar, se reproduce en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). La totalidad de los 5 casos con sentencias de la Corte IDH sobre libertad de expresión, que se resumen en el Anexo 2, alude a comportamientos estatales que interfieren con la posibilidad de ejercicio de la libertad. Se trata, fundamentalmente, de incumplimientos de las obligaciones de Respetar, aunque se vinculan con incumplimientos de obligaciones de Cumplir, pues los casos se complicaban por la existencia de normas que posibilitan una interferencia en el ejercicio de la libertad (leyes de desacato, sanciones penales que protegen la honra y reputación que vulneran los principios de necesidad y proporcionalidad e inhiben u obstaculizan el debate público).

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) tiene muchos más casos resueltos que la Corte IDH sobre este derecho. Empero, a los fines de este ensayo es suficiente mostrar el índice de temas en el que la propia Relatoría de Libertad de expresión de la CIDH los agrupa[9]. A saber:

1. Violencia o asesinato de comunicadores
2. Intimidación, amenazas y hostigamiento
3. Censura previa
4. Responsablidades ulteriores por declaraciones
5. Colegiación obligatoria para el ejercicio del periodismo profesional
6. Restricciones indirectas de la libertad de expresión
7. Derecho a la verdad

Al igual que, con los casos de la Corte IDH, salvo los casos vinculados con el derecho a la verdad, el resto lo está a comportamientos estatales que interfieren con la posibilidad de ejercicio de la libertad, en donde la obligación de Respetar es la más importante y, en menor medida, la de Proteger, cuando las interferencias provienen de particulares.

Pese a que, como se ha señalado, la doctrina progresiva no hace distinción entre los derechos en cuanto a los tipos de obligaciones de Respetar, Proteger y Cumplir, la concepción hegemónica de la Libertad de expresión ha privilegiado un tipo de comportamiento estatal como violatorio de este derecho. Se trata de un carácter conservador, no tanto por lo que protege, sino por lo que deja de proteger. Al centrar casi exclusivamente su preocupación sobre una concepción de la libertad negativa y unas agendas específicas, despacha la obligación de promover la expresión y el acceso a la información (incluidas dentro de las obligaciones de Cumplir) de sectores sociales que se encuentran en una situación de discriminación estructural en la cual es imposible ejercer realmente el derecho. Despacha, así mismo, la obligación de proteger a las personas y pueblos frente a un tipo de amenazas de particulares, por ejemplo, las que generan empresas de medios privados, de entretenimiento masivo, agencias de noticias o empresas de publicidad cuando se articulan con sectores políticos y económicos y limitan el libre flujo de ideas y opiniones.

La igualdad formal de la libertad (como igualdad en la posibilidad de hacer, expresar o decidir sin interferencias) o libertad negativa, que es uno de los “fundamentos de la ética liberal”[10], se convierte en una desigualdad fáctica, en tanto las interferencias externas no son los únicos obstáculos para quienes viven en situaciones de discriminación estructural. Unas personas e intereses (los que tienen una posición estratégica favorable en la sociedad que les permite ejercer poder) pueden expresarse a través de medios masivos, mientras que otras solo pueden hacerlo en los espacios reducidos de la comunicación interpersonal. Como correlato, la sociedad solo accede a un tipo particular de información, ideas y opiniones, con lo que se limita el debate público y el ámbito de la decisión política. Las ideas de diversidad y pluralismo, claramente, no son garantizadas por un sistema de medios privados o públicos exentos de controles sociales y estatales y sin un sistema de garantías que compensen las desigualdades. Sin estas ideas, a su vez, es evidente que la democracia deviene en una forma de baja intensidad.

La concepción hegemónica de la libertad debe ser complementada con una concepción de libertad positiva (lo que es absolutamente congruente con la doctrina del Comité de Desc sobre los tres tipos de obligaciones comunes a todos los derechos). La libertad positiva implica, según señala Amartya Sen, el “…ser libres de elegir”[11] y elegir implica, a su vez, un contexto que facilite condiciones para ello; que genere capacidad en las personas y pueblos fácticamente inferiorizados, haciendo con ello visibles y posibles las opciones de la elección. De esta manera, medidas tradicionalmente ignoradas por los sistemas de protección de derechos, como la capacitación para la expresión masiva a sectores sociales discriminados o la existencia de medios masivos a los que puedan acceder y en los que puedan participar, se convierten en condiciones de posibilidad de la libertad.

Esta idea de libertad positiva, que parte de identificar los contextos y condiciones que obstaculizan la libertad, se emparenta con la idea de “valoración jurídica de la diferencia”[12] expuesta por Ferrajoli. Ella supone, frente a la igualdad jurídica liberal que homologa jurídicamente las diferencias (ignorándolas y facilitando una desigualdad fáctica consecuente), valorar los contextos y los sujetos diferentes y crear un sistema normativo con garantías para que las diferencias no se conviertan en desigualdades o discriminaciones. En palabras de Ferrajoli, la igualdad jurídica es “una ficción de igualdad que deja de hecho sobrevivir a la desigualdad como producto del desconocimiento de la diferencia […] al no hacerse cargo de las diferencias y de su concreta relevancia en las relaciones sociales, está destinada a permanecer ampliamente inefectiva y a ser desmentida por las desigualdades concretas en las que de hecho se transmutan las diferencias” (Ferrajoli, 2004:77).

Valorar jurídicamente las diferencias para que no devengan desigualdad supone la previsión de un sistema de garantías o medios de acción positiva, lo que también es consistente con los tres tipos de obligaciones señaladas por el Comité de Desc.

Dada la importancia estratégica privilegiada de los sistemas de comunicación masiva en las redes de poder que atraviesan y constituyen las sociedades contemporáneas, las omisiones señaladas a la concepción hegemónica implica una prolongación de las asimetrías de poder que facilitan las violaciones, no solo a la libertad de expresión e información de los sectores discriminados, sino al resto de los derechos humanos de estos sectores. En palabras de De Sousa Santos, que vincula el tema con la concepción hegemónica de la democracia: “Lo que la democracia liberal hizo fue reducir la democracia a un espacio público, a su vez reducido al espacio del Estado, y este pequeño espacio democrático coexiste con un archipiélago de despotismos: en las familias, en las fábricas, en las calles, en las comunidades, en los medios”[13].

Estas asimetrías, despotismos y discriminaciones de facto, que generan desigualdad y limitan la libertad y el pluralismo, no son compatibles con los principios de los derechos humanos ni con la democracia sustantiva. No caben en el discurso de los derechos humanos, espacios para una dignidad desprotegida de las personas y pueblos, por lo que resulta evidente, a riesgo de inconsistencia, la necesidad de generar cambios en el discurso normativo y las prácticas institucionales y sociales que permitan superar los déficit señalados.

Amartya Sen, La Libertad Individual como Compromiso Social, Ediciones Abya-Yala, Quito, 1999.

Boaventura De Sousa Santos, De la Mano de Alicia. Lo social y lo político en la postmodernidad, Bogotá, 1998, Siglo de Hombre Editores.

Boaventura de Sousa Santos, Socialismo es democracia sin fin (entrevista realizada por Reinaldo Iturriza. Consulta en línea: http://saberypoder.blogspot.com/2007/06/socialismo-es-democracia-sin-fin.html.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión. Aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) de la Organización de Estados Americanos (OEA) en su 108° período ordinario de sesiones en octubre del año 2000. Consulta en línea: www.cidh.oas.org/Basicos/Basicos13.htm.

Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud. Observación General 14, E/C.12/2000/4. 2000, ONU

Cumbre Mundial de la Sociedad de la Información, Declaración de Principios de la Cumbre Mundial de la Sociedad de la Información. Ginebra, noviembre 2005

Human Rights Watch, Los límites de la tolerancia. Libertad de expresión y debate público en Chile, New York, 1998. Consulta en línea: http://www.hrw.org/spanish/informes/1998/chile_limites1.html#contenido

Isaiah Berlin, Dos Conceptos de Libertad, Alianza Editorial, Madrid, 2001.

Luigi Ferrajoli, Derechos y Garantías. La ley del más débil, Editorial Trotta, Madrid, 2004.

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ONU, Programa de Acción del Segundo Decenio Internacional de los Pueblos Indígenas, Aprobado por la 64ª sesión plenaria de la ONU del 16 de diciembre de 2005

ONU, Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Aprobado el 29 de junio de 2006 por el Consejo de Derechos Humanos (CDH) de la Organización de las Naciones Unidas

ONU, Declaración Universal de Derechos Humanos. Adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea General 217 A (iii) del 10 de diciembre de 1948.

ONU, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor: 23 de marzo de 1976, de conformidad con el artículo 49

Relatoría Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Jurisprudencia Interamericana en Materia de Libertad de Expresión. Consulta en línea: http://www.cidh.oas.org/Relatoria/showarticle.asp?artID=149&lID=2.

Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997.

Tara Melish, La Protección de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, CDES, Quito, 2003

Unesco, Declaración Universal sobre Diversidad Cultural de la UNESCO. Adoptada por la Conferencia General de la UNESCO en su 31ª reunión, el 2 de noviembre de 2001

ANEXO 2

Casos de Libertad de Expresión resueltos por la Corte IDH

Fuente: Elaboración propia sobre la revisión de sentencias de la Corte IDH. Consulta en línea: http://www.cidh.oas.org/Relatoria/showarticle.asp?artID=149&lID=2

Antonio J. González Plessmann; activista venezolano de derechos humanos.