El 20 de enero de 2009, la Comisión Legislativa o “congresillo” aprobó la nueva Ley de Minería, pese a la abierta y tenaz oposición de las comunidades locales afectadas por la actividad minera, del movimiento indígena representado por la CONAIE, del movimiento ambiental y de otros muchos sectores nacionales. Luego de la aprobación del proyecto, a la oposición se ha sumado el gremio nacional de empresarios mineros. Todos estos sectores, por razones diversas, aspirarían a que la Ley no entre en vigencia. Sin embargo, es el propio Presidente de la República, bajo cuya decisión está poner en vigencia el nuevo texto legal, quien presionó directa y públicamente a la Comisión Legislativa, para que desoyendo a los opositores, apruebe el proyecto.

Ya se ha argumentado ampliamente respecto al carácter “preconstituyente” ( e inconstitucional) de la Ley Minera, al ser un cuerpo normativo que no se corresponde con la visión de país que incorpora la Constitución vigente desde octubre de 2008: no busca el “buen vivir” o Sumak Kawsay pues promueve la actividad minera a cielo abierto y a gran escala que rompe el equilibrio entre comunidades y entorno natural impidiendo el pleno ejercicio de los derechos; atenta contra los derechos de la Naturaleza al poner en peligro los ciclos naturales regenerativos de ecosistemas frágiles y del agua; desvirtúa el carácter plurinacional del Estado ecuatoriano pues ignora y denigra la oposición fundamentada de las nacionalidades indígenas a que sus territorios sean afectados irreversiblemente por la actividad minera.

Ahora queremos aportar al debate nacional con cinco nuevas e importantes razones, tomadas del texto de la Ley aprobada, para oponerse a su entrada en vigencia:

1. El Artículo 15 declara a la actividad minera de UTILIDAD PUBLICA. De acuerdo al 323 de la Constitución, el Estado puede EXPROPIAR bienes por razones de UTILIDAD PUBLICA con el objeto de “ejecutar planes de desarrollo social, manejo sustentable del ambiente y de bienestar colectivo”. Esto quiere decir que las tierras y territorios de las comunidades o las propiedades privadas de los particulares que se opongan a que en ellas se realice actividad minera, podrán ser expropiadas con solo alegar un supuesto “bienestar colectivo”.

2. El Artículo 28 declara la “LIBERTAD DE PROSPECCIÓN”. Es decir que cualquier persona natural o jurídica (empresa) nacional o extranjera “tiene la facultad de prospectar libremente para buscar sustancias minerales”. Es decir que pueden entrar cuando quieran y sin pedir permiso (eso quiere decir libremente) para realizar estudios mineros en cualquier lugar menos en aquellos expresamente señalados en la ley: áreas protegidas, concesiones mineras, zonas urbanas, centros poblados, zonas arqueológicas, bienes declarados de utilidad pública y Áreas Mineras Especiales. Consecuentemente SÍ pueden hacerlo en propiedades privadas rurales (haciendas, fincas, terrenos) de particulares, propiedades colectivas de comunidades, comunas, pueblos y nacionalidades indígenas. La “Libertad de Prospección” en esos términos, atenta contra el derecho a la propiedad protegido nacional e internacionalmente y es discriminatoria puesto que a las zonas urbanas y centros poblados sí se los protege, dejando a las zonas rurales en vulnerabilidad.

3. El Artículo 90 que habla del Procedimiento Especial de Consulta a los Pueblos y Nacionalidades indígenas, desnaturaliza dicho derecho. En la Constitución se reconocen dos formas de consulta previa: 1) la del artículo 398 que se refiere a la consulta previa ambiental que se deberá realizar a las comunidades afectadas por decisiones de riesgo ambiental y en cuyo caso la oposición mayoritaria de la comunidad se resuelve con la decisión de la autoridad administrativa superior y, 2) en el artículo 57 se reconoce a las comunidades, comunas, pueblos y nacionalidades indígenas el derecho a la consulta previa “de conformidad con la Constitución, los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos”.

En el caso de la consulta como derecho indígena el efecto de la oposición mayoritaria de los consultados tiene que resolverse, por mandato Constitucional, conforme a los instrumentos internacionales aplicables, entre los que está la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada por el Ecuador, que hace necesario que el resultado de la consulta sea el consentimiento de los consultados para que se realice la actividad prevista. El Artículo 90 de la Ley minera confunde ambos tipos de consulta y dice, inconstitucionalmente, que la consulta a los pueblos y nacionalidades ser realizará “De conformidad con el artículo 398 de la Constitución” pretendiendo pasar por alto el derecho al consentimiento que tienen reconocido internacionalmente los Pueblos Indígenas.

4. El Artículo 100 de la Ley establece que desde que se constituye una concesión minera, los predios superficiales están sujetos a las siguientes SERVIDUMBRES:

a) La de ser ocupados en TODA LA EXTENCIÓN REQUERIDA por las instalaciones y construcciones propias de la actividad minera.

b) Las de tránsito, acueducto, líneas férreas, aeródromos, andariveles, rampas, cintas transportadoras y todo otro sistema de transporte y comunicación;

c) Las establecidas en la Ley de Régimen del Sector Eléctrico para el caso de instalaciones de servicio eléctrico; y,

d) Las demás necesarias para el desarrollo de las actividades mineras.

De acuerdo al Artículo 101, los titulares de las concesiones mineras “PUEDEN convenir” con dueños del predio respecto a las servidumbres, o pueden no hacerlo … . No podemos confundir la palabra “puede” que aparece en el texto legal y significa opción o posibilidad con la palabra “debe” que NO consta en la Ley y que significaría obligación o mandato.

Esto quiere decir que el propietario del predio, tierra o territorio donde se realizará la actividad minera perderá control sobre su propiedad pues ésta quedará sometida a servidumbres o cargas mediante las cuales los mineros ocuparán y decidirán sobre aspectos importantes. Si bien está previsto que el propietario del predio reciba un pago, no tiene la opción de negarse u oponerse a la servidumbre porque ésta es forzosa y solo resulta optativo para el titular de la concesión llegar a un acuerdo con el propietario.

5. La Disposición Final Segunda de la Ley es abiertamente inconstitucional y arbitraria. Dice que las normas de la Ley de Minería “prevalecerán sobre otras leyes y sólo podrá ser modificada o derogada por disposición expresa de otra Ley destinada específicamente a tales fines”. Es absurdo pretender que una ley, por más que beneficie a poderosos sectores involucrados con la actividad minera tenga “privilegios” respecto a las otras leyes de igual categoría jurídica. De acuerdo a la Constitución (Artículo 133) en el Ecuador hay leyes orgánicas y ordinarias. De acuerdo a la materia de que trata, la Ley de Minería es una ley ordinaria y como tal no podrá modificar ni prevalecer sobre leyes orgánicas. Tampoco podría hacerlo respecto a otras leyes ordinarias, sino de acuerdo a los principios generales del Derecho, es decir prevalecerá en cuanto sea especial respecto a otra ley general en relación a la materia de que se trate. Respecto a la reforma, no hay fundamento jurídico para que esta Ley tenga un régimen sui generis y no se reforme como todas las leyes, de acuerdo a los principios generales del Derechos, es decir expresamente, por una ley que explícitamente reforme sus contenidos, o tácitamente, si una nueva ley de igual o superior categoría jurídica incluye preceptos distintos a los previstos en esta ley.

Es inusitado, por decir lo menos que la legislatura Legislativa atropelle o ignore principios jurídicos básicos para pretender “blindar” una ley que abiertamente privilegia intereses económicos transnacionales sobre los derechos fundamentales de comunidades ecuatorianas.

Mario Melo
Abogado
Fundación Pachamama