Antecedentes y contexto

El país aguarda con expectativa la discusión y aprobación de la nueva Ley de Minería.

El marco jurídico vigente en materia minera, que data de 1991 y que en el año 2000 sufrió una importante reforma que propiciaba condiciones atractivas para la inversión minera a gran escala (no pago de regalías, obligatoriedad de entregar concesiones solicitadas, prohibición a las autoridades de suspender actividades mineras, etc.) ha sido señalado, incluso desde el Gobierno Nacional, como perjudicial a los intereses del Estado y de las comunidades locales afectadas por esa actividad.

Bajo ese marco jurídico, en los últimos años empresas transnacionales han adquirido concesiones y han desarrollado trabajos de prospección y exploración minera en varios sitios de la geografía ecuatoriana, identificando importantes prospectos mineros como la Cordillera del Toisán, en la provincia de Imbabura, los páramos andinos de Tarqui en la provincia del Azuay y, especialmente, la Cordillera del Cóndor en el sur de la Amazonía ecuatoriana, provincias de Morona Santiago y Zamora Chinchipe.

Conforme los trabajos de exploración han ido arrojando resultados y la presencia de las empresas mineras en las zonas  se ha hecho más intensa, los conflictos socioambientales proliferan y recrudecen.  La oposición de los pobladores de Intag a las actividades de la minera Ascendant en la Cordillera del Toisán se ha convido en un caso emblemático a nivel nacional. Para el año 2006, la movilización de la Nacionalidad Shuar en el norte de la Cordillera del Cóndor, de sectores campesinos mestizos, de comunidades Kichwa Saraguro en el sur de esa Cordillera, Cuenca del río Nangaritza y de los gobiernos locales de la región, impidieron el desarrollo de las actividades mineras en zonas donde se pretende implementar proyectos de minería a cielo abierto como Tundayme, Warints, San Carlos, Panantza, entre otros.

Adicionalmente, varios  derechos constitucionales  en favor de las comunidades y de los pueblos indígenas afectados por decisiones de riesgo ambiental, como el derecho a la consulta previa informada, fueron durante los diez años de vigencia de la Constitución de 1998,  sistemáticamente violados al momento de hacer concesiones y autorizar proyectos mineros.

El alto nivel de conflictividad socioambiental provocado por la minería a gran escala, llevó a que la Asamblea Nacional Constituyente, en abril de 2007 dictaminara un Mandato Minero que suspendió dichas actividades, dispuso la revisión de las concesiones mineras y la elaboración de una nueva Ley de Minería.

La nueva Constitución, aprobada el 28 de septiembre de 2008 en referéndum, incorpora disposiciones que fortalecen las herramientas de defensa de la naturaleza y de los derechos de las comunidades locales frente a proyectos extractivos que puedan afectarlos (Derechos de la Naturaleza, principio In dubio pro Natura, responsabilidad ambiental objetiva, derecho a recuperar lugares rituales y sagrados, etc.).

La conflictividad, hasta tanto, continúa agravándose, pues los reiterados anuncios del Gobierno Nacional respecto a su apoyo a la minería a gran escala como una opción económica de desarrollo, hace temer a las comunidades locales que las transnacionales mineras ingresen a como de lugar  a su territorio provocando impactos irremediables a su ambiente y cultura.

En ese contexto, extraoficialmente se ha dado a conocer por parte de sectores gubernamentales, el proyecto de nueva Ley Minera que sería punto de partida para la discusión en el seno de la Comisión Legislativa (Congresillo) que ejercerá la Función Legislativa entre la tercera semana de octubre de 2008 hasta ser reemplazada, en mayo del 2009, por la Asamblea Nacional elegida en febrero del próximo año.

Orientación general del Proyecto

El Proyecto de nueva Ley de Minería, siendo preliminar, contiene algunos aspectos que, sin embargo, es importante ir discutiendo desde ya.

En primer lugar, llama la  atención que un avance tan importante de la Constitución de 2008, como es que la noción de “buen vivir”, se constituya en la línea orientadora de la convivencia ciudadana “en diversidad y armonía con la naturaleza” (Preámbulo de la Constitución) no haya sido incorporado en absoluto por el proyecto. Más aún, resulta esto preocupante en la medida de que se trata de un cuerpo legal que va a regular una actividad de explotación de recursos naturales, que ocasiona impactos importantes sobre la naturaleza, muchas veces en territorios indígenas y de comunidades locales.

En ninguna parte del proyecto se explica de qué manera la actividad minera va a contribuir para que “las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades gocen efectivamente de sus derechos, y ejerzan responsabilidades en el marco de la interculturalidad, del respeto a sus diversidades y de la convivencia armónica con la naturaleza” elementos, que según el artículo 275 de la Constitución son requisitos del buen vivir. Se podrá decir que el buen vivir o sumak kawsay es algo etéreo o ambiguo que no tiene cabida en una ley de carácter económico. Nosotros, por lo contrario consideramos que es en las leyes secundarias y especialmente en las que tratan de actividades de desarrollo en dónde se deben  aterrizar disposiciones y derechos que hagan del buen vivir una orientación efectiva. No hacerlo así es caer en inconstitucionalidad de fondo.

Todo lo contrario, el Proyecto está inspirado en una visión del país “preconstituyente”. Así, por ejemplo, se conserva un Régimen de Concesiones mineras, que concibe a los títulos mineros como  “títulos valores” y a los derechos emanados de ellos como “derechos personales”, “derechos reales”, libremente transferibles, gravables y negociables (Artículos 17 y 18 del Proyecto)lo que corresponde a una visión tradicional de la naturaleza y de los recursos naturales como meras mercancías sujetas a explotación económica privada orientada al lucro.  Esta visión, aún cuando sea la común y corriente para la actividad minera, ha demostrado ser propensa a la especulación, a la generación  de mercados negros de concesiones y poco conveniente al interés público. Mantenerla en el nuevo marco legal minero, bajo el amparo de la nueva Constitución no solo demuestra falta de creatividad sino que hace evidente que para algunos sectores les resulta difícil romper con el pasado, agregar valor agregado a las nuevas propuestas de legislación.

El reto que impone la Constitución del 2008 es incorporar y compatibilizar las disposiciones de la nueva Ley Minera con el reconocimiento de la Naturaleza como sujeto de Derechos. La garantía y protección del Derecho de la Naturaleza o Pacha Mama a que re respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos (Artículo 71 de la Constitución) debe ser un criterio básico que oriente la toma de decisiones en materia de minería.

Así, por ejemplo, cuando el proyecto de Ley Minera dice que la determinación de las áreas susceptibles de exploración y explotación minera será hecha por el Estado, de acuerdo a su Plan de Desarrollo Nacional y en función de sus necesidades económicas y sociales, aunque teniendo como prioridad la racionalidad en la utilización de los recursos naturales, la generación de nuevas zonas de desarrollo y el principio de equilibrio regional (Artículo 6 del Proyecto), hace falta explicitar como un criterio fundamental el que la actividad minera en dichas zonas no atente contra los Derechos de la Naturaleza ni, por supuesto, contra los Derechos Humanos.

En otro punto, el Proyecto concede a los titulares de concesiones mineras el derecho a modificar cursos de agua, sujeto a la autorización de la Secretaría Nacional del Agua y “siempre que no afecte a terceros” (Artículo 48 del Proyecto) y al aprovechamiento de aguas subterráneas en concesiones vecinas (Artículo 84). Estos derechos no debieran ser tales. El concesionario minero que requiera ejecutar el cambio de un curso de agua o aprovechar aguas subterráneas debería tener que obtener un licenciamiento ambiental muy estricto, otorgado solo por excepción previo los estudios que demuestren que los Derechos de la Naturaleza y el Derecho Humano al Agua (Artículo 12 de la Constitución) quedarán a salvo, así como observando el principio de que “La sustentabilidad de los ecosistemas y el consumo humano serán prioritarios en el uso y aprovechamiento del agua” (Artículo 411 de la Constitución).

El proyecto, hace bien, en todo caso, en establecer que la exploración y explotación de los recursos mineros estarán basadas en una “estrategia de sostenibilidad ambiental pública que priorizará la fiscalización, contraloría, regulación y prevención de la contaminación, así como el fomento de la participación social y la veeduría ciudadana.” (Artículo 5 del Proyecto)

El Proyecto y la garantía de los derechos y el ambiente

La garantía de los Derechos Humanos y de los Derechos de la Naturaleza, en un “Estado constitucional de derechos y justicia” como se define al Ecuador en el texto constitucional (Artículo 3), constituye el primero de los deberes primordiales del Estado (Artículo 6) y ninguna actividad económica, por importante que fuere debe tener prioridad sobre los derechos.

Por lo tanto, mal hace el Artículo 44 del Proyecto al establecer, igual que lo hace la Ley vigente,  que ninguna autoridad pueda ordenar la suspensión de trabajos mineros amparados por un título. Los trabajos mineros pueden y deben ser suspendidos tantas y cuantas veces sea necesario para precautelar los Derechos de la Naturaleza y los Derechos Humanos  que puedan resultar afectados por ellos y no solo en los casos taxativamente señalados en el Artículo 44 del Proyecto. Al efecto, la nueva Constitución prevé la obligación del Estado de aplicar medidas de precaución y restricción para las actividades que puedan conducir a la extinción de especies, la destrucción de ecosistemas o la alteración permanente de los ciclos naturales (Artículo 73 de la Constitución) y también la facultad de los jueces de ordenar medidas cautelares conjunta o independientemente de las acciones constitucionales de protección de derechos, con el objeto de evitar o hacer cesar la violación o amenaza de violación de un derechos (Artículo 87 de la Constitución.

El Proyecto es abiertamente inconsistente con la disposición constitucional que establece la intangibilidad de las áreas naturales protegidas (Artículo 397 numeral 4 de la Constitución) y con la prohibición de actividades extractivas de recursos no renovables en las áreas protegidas que consta en el Artículo 407 de la Constitución. El Artículo 14, literal e) del Proyecto hace depender la realización de actividades mineras dentro de áreas naturales protegidas, áreas del patrimonio forestal del Estado y bosques y vegetación protectores, de que el Ministerio del Ambiente emita un informe previo favorable. Eso es sencillamente inconstitucional.

Peor aún, el último inciso del Artículo 14 del Proyecto establece que los informes previos a la ejecución de actividades mineras que deben emitir ministerios y otras instancias gubernamentales y que en todos los casos se refieren a temas complejos, vinculados con el ejercicio de derechos o con aspectos de seguridad, “serán otorgados en un término máximo e improrrogable de treinta días contados desde la presentación de la solicitud y contendrán los condicionamientos con los cuales se precautelen los intereses de cada institución y los derechos y garantías ciudadanas. Las autoridades e instituciones encargadas de emitir los informes aquí referidos, no podrán solicitar informes adicionales para extender el plazo en que deben emitir su pronunciamiento. En caso de no emitirse en el término indicado se entenderá que el pronunciamiento es favorable y el o los funcionarios responsables de suscribir dichos informes serán destituidos de sus cargos.”

Primero, lo que deben precautelar dichos informes no son “los intereses de cada institución” sino los de la Nación ecuatoriana, los Derechos Humanos y los Derechos de la Naturaleza,  y  en ningún caso pueden ser emitidos apuradamente o sin la información necesaria que oriente la decisión política. La prohibición de solicitar de informes adicionales en esta materia y la amenaza de destitución a los funcionarios, no se justifica sino en una acuciosidad excesiva en favor de los intereses de las empresas mineras.

En la misma línea de excesivo celo por el interés minero, el Artículo 16 del Proyecto consagra el principio de Libertad de Prospección según el cual “Toda persona natural o jurídica, nacional o extranjera, pública, mixta o privada, comunitarias y de auto gestión, tiene la facultad de prospectar libremente y de acuerdo a lo establecido en el artículo 6 de esta Ley, con el objeto de buscar sustancias minerales, salvo en aquellas áreas comprendidas dentro de los límites de concesiones mineras, en zonas urbanas, centros poblados, zonas arqueológicas, bienes declarados de utilidad pública y en las Áreas Mineras Especiales.” Esta libertad es excesiva y atenta contra derechos fundamentales como el derecho a la propiedad, garantizado por la Constitución y por el Sistema Jurídico Internacional. Es inconcebible que cualquier minero tenga derecho a ingresar en predios de propiedad privada, individual o comunitaria a realizar sus actividades de prospección sin necesidad de una autorización expresa del propietario. Además, este principio resulta discriminatorio en contra de la población rural frente a la población urbana.

Peor aún, el propietario o posesionario ancestral de tierras o territorios donde se entregue una concesión minera, por efecto de dicha concesión ya verá menoscabado su derecho mediante la imposición de “servidumbres” que constituyen limitaciones al dominio del propietario del predio a favor del titular de las concesiones mineras. Estas servidumbres son, de acuerdo al Artículo 88 del Proyecto, las siguientes:

a)               La de ser ocupados en toda la extensión requerida por las instalaciones y construcciones propias de la actividad minera;

b)              Las de tránsito, acueducto, líneas férreas, aeródromos, andariveles, rampas, cintas transportadoras y todo otro sistema de transporte y comunicación;

c)               Las establecidas en la Ley de Electrificación para el caso de instalaciones de servicio eléctrico; y,

d)              Las demás necesarias para el desarrollo de las actividades mineras.

Las servidumbres mineras, de acuerdo al Artículo 90 del Proyecto, serán “forzosas”, es decir que se constituirán incluso contra la voluntad del propietario del predio afectado y solo de manera optativa los titulares de derechos mineros pueden convenirlas con los propietarios del suelo. (Artículo 89 del Proyecto)

El Régimen del servidumbres mineras forzosas, que el Proyecto de Ley arrastra de la legislación vigente, es abiertamente violatorio del derecho a la propiedad privada y de los derechos colectivos que la Constitución reconoce a favor de las nacionalidades, pueblos y comunas indígenas en el Artículo 57 numerales 4, 5 y especialmente en el numeral  11 que garantiza su derecho a no ser desplazados de sus tierras ancestrales. Mantener en la nueva legislación no solo genera inconstitucionalidad sino que abre la puerta a conflictos socioambientales que van, con seguridad,a perturbar la paz social de las comunidades afectadas.

En relación al proceso de consulta previa, el artículo 72 del Proyecto es abiertamente inconstitucional cuando advierte que “Las conclusiones y recomendaciones de los procesos de información, participación y consulta referidos en este Capítulo deberán ser consideradas por los concesionarios mineros en la planificación y desarrollo de sus actividades pero en ningún caso serán vinculantes para la autoridad ni podrán constituirse en una prohibición al ejercicio de los derechos que emanan de la concesión minera.” El efecto jurídico que la Constitución otorga a la oposición de los consultados es distinto a la inocuidad que plantea el Proyecto. Dice el Artículo 398 de la Constitución que “El Estado valorará la opinión de la comunidad según los criterios establecidos en la ley y los instrumentos internacionales de derechos humanos” y “Si del referido proceso de consulta resulta una oposición mayoritaria de la comunidad respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada por resolución debidamente motivada de la instancia administrativa superior correspondiente de acuerdo con la ley”.

Respecto a la consulta previa a los pueblos indígenas, el Artículo 75 del Proyecto la restringe a  “aquellos casos en que la exploración o la explotación minera se lleve a cabo en terrenos de su propiedad y cuando dichas labores puedan afectar sus intereses.” El concepto “terrenos” a más de inconstitucional es inadecuado para referirse a las tierras y territorios indígenas cuya propiedad y posesión ancestral está garantizada por el Artículo  57 de la Constitución.

Cuando el Proyecto se refiere a los daños ambientales (Artículo 71 del Proyecto) pretende dificultar la persecución penal de los delitos ambientales vinculados con la actividad minera al exigir como un requisito de prejudicialidad penal el informe sobre cada caso de la Subsecretaría de Protección Ambiental del Ministerio de Minas y Petróleo. Es decir, que sin el informe de la Subsecretaría no procede la instrucción fiscal. No hay razón jurídica para esta limitación. La existencia material del delito de contaminación es susceptible de ser demostrada  mediante diversas pruebas técnicas que pueden ser practicadas por el Juez con la asesoría de los peritos que estime necesarios. Más aún, de acuerdo al Artículo 397, numeral 1 de la Constitución, la carga de la prueba sobre la inexistencia del daño ambiental corresponde al gestor de la actividad. Hacer depender la acción de la justicia penal de un informe administrativo lleva a la impunidad.

Hay que reconocer como un avance positivo la incorporación de la declaración de daño ambiental como causal de caducidad de las concesiones mineras (Artículo 103 del Proyecto)

En relación al pago de regalías al Estado, el Proyecto, que establece porcentajes entre el 3 y el 8% en el Artículo 78,  tiene que concordar con el Artículo 48 de la Constitución que establece que el Estado participará en los beneficios del aprovechamiento de los recursos naturales no renovables en un monto que no sea inferior a los de la empresa que los explota.

A manera de conclusiones

El sentido de discutir y aprobar una nueva Ley de Minería es que sus contenidos sean concordantes con el nuevo marco constitucional y con una anunciada política pública que privilegia los intereses nacionales sobre los intereses transnacionales. Si así no fuera, no habría habido un para qué la Constituyente, ni para qué el Mandato Minero ni para qué la nueva Constitución.

Ahora enfrascarnos en la discusión de una nueva Ley de Minería debe ser visto como la oportunidad de incorporar la nueva visión de país construida en el proceso constituyente en el marco regulatorio de una actividad de desarrollo que es vista como clave para el futuro del Ecuador. Si queremos emprender un nuevo rumbo, dejando el pasado atrás en el campo de  la minería, necesitamos nuevas reglas de juego. Para hacer nuevamente lo mismo de siempre no se requería ni nueva Constitución ni nuevas leyes.

El Proyecto analizado está lejos de recoger los avances constitucionales del 2008 y no contiene avances significativos en relación a la legislación vigente. Por tanto, se requiere un nuevo punto de partida para la discusión del Congresillo, construido desde la nueva visión constitucional.

Octubre, 2008

Mario Melo

FUNDACION PACHAMAMA