Gran revuelo causó esta semana, luego de la detención de seis de los congresistas involucrados en el escándalo de la parapolítica, la noticia sobre una posible grieta en la decisión de la Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia que resolvió privarlos preventivamente de la libertad. Ello por la reforma penal contenida en la Ley 1121 de 2006, sancionada el 29 de diciembre de 2006 por el Presidente de la República.

En un principio se pensó que el cambio normativo acaecido a fines del año pasado dejaba sin piso la medida de detención de los seis congresistas. Razón de lo anterior es que en la nueva ley desaparece el delito de concierto para delinquir agravado “en la modalidad de organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la Ley”. Antes de la reforma decía el artículo 340 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 8 de la Ley 733 de 2002:

“Artículo 340. Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de tres (3) a seis (6) años. Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley, la pena será de prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil (2.000) hasta veinte mil (20.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” (Subrayado fuera del texto).

El Presidente de la Sala Penal, Alfredo Gómez Quintero, en los medios de comunicación, tuvo que salirle al paso a las dudas de la legalidad de la detención. Palabras más, palabras menos, la decisión de detención preventiva se sostiene en el principio de favorabilidad.

Lo primero que es necesario aclarar es que el tipo penal del concierto para delinquir agravado “en la modalidad de organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la Ley” sí desapareció con la reforma introducida por la Ley 1121 de 2006. La nueva norma de la Ley 1121 de 2006 no consagra dentro del tipo penal del concierto para delinquir agravado el “organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la Ley”. Establece la mencionada ley:

“Artículo 19. Modifícase el inciso 2° del artículo 340 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 8° de la Ley 733 de 2002, el cual quedará así: Artículo 340. Concierto para delinquir. (...) Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o Financiamiento del Terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2700) hasta treinta mil (30000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

El acto de quien “promueva, organice, apoye, mantenga, financie o sostenga económicamente a grupos armados al margen de la ley o a sus integrantes” pasó a ser un tipo penal autónomo incluido, antitécnica y sorpresivamente, en el artículo relativo al delito de financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas (artículo 345 de la Ley 599 de 2000). Dice el nuevo artículo de la Ley 1121 de 2006:

“Artículo 16. Modifícase el artículo 345 de la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:

Artículo 345. Financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas. El que directa o indirectamente provea, recolecte, entregue, reciba, administre, aporte, custodie o guarde fondos, bienes o recursos, o realice cualquier otro acto que promueva, organice, apoye, mantenga, financie o sostenga económicamente a grupos armados al margen de la ley o a sus integrantes, o a grupos terroristas nacionales o extranjeros, o a terroristas nacionales o extranjeros, o a actividades terroristas, incurrirá en prisión de trece (13) a veintidós (22) años y multa de mil trescientos (1.300) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” (Subrayado fuera del texto)

En plata blanca, desde diciembre de 2006 no existe el delito de concierto para delinquir agravado para la conducta de “organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la Ley”, para el cual el código penal disponía la pena de 6 a 12 años de cárcel. Existe el delito de concierto para delinquir (simple) con pena de prisión de 3 a 6 años (inciso primero del artículo 340 de la Ley 599 de 2000), por el cual puede gozarse de los subrogados penales y de la sustitución de la detención carcelaria por la detención domiciliaria. O existe, también, el delito de financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, del cual hace parte la conducta de quien “realice cualquier otro acto que promueva, organice, apoye, mantenga, financie o sostenga económicamente a grupos armados al margen de la ley o a sus integrantes” (artículo 345 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 16 de la Ley 1121 de 2006), con pena de prisión de 13 a 22 años.

Volviendo a la tesis del Presidente de la Sala Penal, lo que sucede en este caso es que la norma sobre concierto para delinquir agravado en la modalidad de “organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la Ley”, derogada por la reforma de 2006, se aplica ultraactivamente a los congresistas implicados en el escándalo de la parapolítica, porque es más favorable que la norma introducida en el artículo 16 de la Ley 1121 de 2006. En el primer caso la pena prevista es de 6 a 12 años de prisión, sin posibilidad de excarcelación (entre otras restricciones), mientras que en el segundo caso la pena prevista es de 13 a 22 años de prisión. Esta consideración sustenta el dicho del honorable magistrado en el sentido de que el tipo penal de concierto para delinquir agravado en la mencionada modalidad no ha desaparecido.

Otra opinión le merece la situación al honorable abogado y miembro de la comisión redactora de los Códigos Penal y de Procedimiento Penal, Jaime Granados, hoy apoderado de algunos de los congresistas detenidos. Según informaciones de prensa, sostiene que la alta magistratura en lo penal erró en su decisión, pero que por ahora insistirá en solicitar se otorgue la casa por cárcel a sus defendidos que se entregaron voluntariamente a la justicia. Sin conocer las razones del honorable abogado, es importante, sin embargo, traer a la memoria un artículo de la misma reforma penal de finales de 2006, sancionada el 29 de diciembre por el honorable Presidente de la República. Dice la Ley 1121 de 2006:

“Artículo 26. Exclusión de beneficios y subrogados. Cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni se concederán subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional. Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea eficaz”.

Para buen entendedor, pocas palabras. Este artículo permite, en una interpretación a contrario sensu y aún más favorable (!) que la interpretación del señor Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, solicitar la casa por cárcel, entre otros beneficios, a quienes no son investigados por los delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos. El mencionado artículo 26 sólo prohíbe la concesión de tales beneficios para graves delitos, en los que no se incluyen los delitos para los que se dispone una pena mínima menor a cuatro años de prisión.

El concierto para delinquir simple, penado con 3 a 6 años de cárcel, cabe dentro de los delitos que permitirían el otorgamiento de subrogados penales y sustitutos punitivos como la detención y la prisión domiciliarias. Los congresistas detenidos no son investigados por delitos relacionados con el terrorismo o su financiación según la legislación penal vigente. En esta interpretación, la conducta de los congresistas no podría ser tenida como concierto para delinquir agravado en la modalidad de “organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la Ley”, ya que el delito no existe a partir de diciembre de 2006. Ello pese a que era esa la norma que regía en el momento de acaecidos los hechos. La norma penal a aplicar sería el delito de concierto para delinquir simple (artículo 340 de la Ley 599 de 2000, inciso 1), por ser ésta la norma más favorable para los procesados.

De seguro algunos interesados intentarán pedir la nulidad de la calificación o tipificación de la conducta investigada, invocando el principio de favorabilidad penal. Ello porque los congresistas detenidos no son investigados por conductas constitutivas de terrorismo y conexos como actualmente se tipifica el acto de quien “promueva, organice, apoye, mantenga, financie o sostenga económicamente a grupos armados al margen de la ley o a sus integrantes”. Así las cosas, y no existiendo ya el tipo penal por el cual han sido detenidos los honorables congresistas, lo procedente sería readecuar la conducta típica para investigarlos por concierto para delinquir “a secas” y otorgarles la excarcelación, todo ello en virtud del principio de favorabilidad.

Lo interesante de este juego de ajedrez, o de póquer con cartas marcadas, es que, de concretarse la hipótesis de “la favorabilidad penal más favorable”, todos los congresistas que hubieran votado la Ley 1121 de 2006, con posterioridad a la detención de primeros padres de la patria, y que luego fueran investigados y condenados penalmente por el delito de concierto para delinquir simple, habrían incurrido en conflicto de intereses que acarrea la pérdida de la investidura como congresistas.

Más divertido se pondrá el juego, que no es tal para los ciudadanos honestos, si se tiene en cuenta el reemplazo de dos de los magistrados salientes de la Sala Penal de la H. Corte Suprema de Justicia y la nominación que el honorable Presidente de la República hará de dos magistrados más para integrar la Corte Constitucional en el año 2009, antes de terminar su segundo periodo. Todo ello de cara a la tutela contra sentencias penales, incluso de última instancia, por desconocimiento del principio de la favorabildad penal. Amanecerá y veremos, como dice el refrán.

- Rodolfo Arango Rivadeneira Doctorado en Filosofía del Derecho y Derecho Constitucional Profesor Universidad Nacional

Fuente: Semanario Virtual Caja de Herramientas Corporación Viva la Ciudadanía. www.vivalaciudadania.org