Necesitamos un debate público y parlamentario respecto al Tratado sobre la Carta de la Energía, usado para demandar a España en 40 casos ante tribunales de arbitraje –tres perdidos ya–, un arma poderosa para especuladores y corporaciones asociadas a los combustibles fósiles. España debería salir de él.

Vivimos tiempos desafiantes para las políticas energéticas. En la Unión Europea se discute la necesidad de incrementar los objetivos vinculantes para las energías renovables y la eficiencia energética. Aunque ahora es Alemania que ha echado el freno a objetivos más ambiciosos, aliándose con los países más pro combustibles fósiles como Polonia. La recién fracasada cumbre del G7 no logró consensuar el fin de las subvenciones a los combustibles fósiles y el G20 anuncia inversiones de 1,6 billones de dólares en gas fósil¹, haciendo trizas el Acuerdo de París sobre cambio climático. Y el nuevo gobierno español de PSOE promete cambiar la política energética.

Llevamos años de retrocesos en la lucha para frenar el calentamiento global mientras aumentan sus impactos con daños humanos, sociales, ambientales y económicos cada vez más devastadores. Los intereses de los sectores de los combustibles fósiles reinaban en los despachos de los Gobiernos Zapatero y Rajoy (y sus respectivos ministros). Lo sucedido es conocido: recortes en las energías renovables, subvenciones ilegítimas a las energías fósiles, unas infraestructuras inútiles o el transporte motorizado así como una falta de voluntad política en las negociaciones climáticas.

Una de las consecuencias inesperadas para la administración fue la cascada de 40 demandas de inversores extranjeros contra España ante tribunales privados de arbitraje, aludiendo que las modificaciones retroactivas en el marco normativo del sector eléctrico, y concretamente en el régimen de ayudas a las energías renovables “son una violación” del Tratado sobre la Carta de la Energía del que España es signatario. España perdió recientemente su tercer laudo arbitral con una multa de 64,5 millones de euros por una demanda de un fondo de inversión de Abu Dabi.
 

¿Qué es el Tratado sobre la Carta de la Energía y por qué importa?

El Tratado sobre la Carta de la Energía es un acuerdo de comercio e inversión plurilateral que abarca específicamente el sector de la energía. Fue firmado en 1994 por 51 países de Europa y Asia para amarrar la integración de los mercados energéticos en Europa del Este y Asia Central y asegurar el control de empresas multinacionales de estos mercados. La voracidad de las economías occidentales por los recursos energéticos (el gas de Rusia, el petróleo de Asia Central, el uranio de Mongolia) era y sigue siendo insaciable.

El tratado tenía el objetivo de blindar las inversiones en los antiguos países del bloque soviético ante incertidumbres políticas. Entre las numerosas disposiciones del tratado está la relativa al derecho especial que tienen los inversores para demandar a los estados ante tribunales arbitrales internacionales si son "expropiados". Considerando “expropiación” cuando un estado regula a favor del interés general aunque empeore las condiciones para el inversor mediante nuevas regulaciones.

Un detalle: legalmente vinculante son solo las reglas que favorecen a los inversores. La parte que habla de “minimizar” el daño ambiental son apelaciones no vinculantes, igual que en otros tratados más recientes de la Unión Europea con Canadá (CETA) y Japón (JEFTA).

El opaco tratado entró en vigor en 1994 y nunca fue sometido a un debate público. El entonces rey, Juan Carlos, y el presidente de gobierno, Felipe González, lo firmaron² sin elaborar un estudio de impacto ni informar de las consecuencias. El pleno del Congreso de los Diputados, en su sesión del día 16 de marzo de 1995, lo ratificó³ sin debate y sin interesarse por sus posibles impactos. Hoy habría que pedirles cuentas por aquella decisión. ¿Hubo negocios con empresas energéticas u otros conflictos de intereses que “ayudaron” a firmar este tratado?
 

España es el país más demandado bajo las normas del Tratado sobre la Carta de la Energía

Se enfrenta a 40 demandas en diferentes tribunales internacionales de arbitraje y ya ha sido condenado a pagar 245,5 millones de euros en virtud de tres casos (Eiser Infrastructure, 128 millones de euros; Novenergia, 53 millones de euros; Masdar Solar & Wind Cooperatief, 64,5 millones de euros).⁴ Pagos que salen de los presupuestos públicos que aumentan la deuda y el precio de la factura de electricidad.

A pesar de ello se conoce nada -o muy poco- de dicho tratado y los infames mecanismos de solución de controversias inversor-Estado (ISDS, por sus siglas en inglés).
 

¿Pero qué es el arbitraje de inversiones?

Resumiendo mucho consiste en otorgar a inversores extranjeros un derecho especial para solicitar ante un tribunal secreto de abogados corporativos muy bien pagados (3000 dólares por día) el pago de una compensación cada vez que un Gobierno apruebe una ley para, por ejemplo, desincentivar el uso del tabaco, proteger el medio ambiente o evitar una catástrofe nuclear.

Entre sus defectos podemos señalar la falta de imparcialidad e independencia de los árbitros y su conflicto de intereses al favorecer los inversores, la restricción drástica de la autonomía reguladora del Estado y las cargas para los presupuestos públicos por los altos costos legales y las indemnizaciones.

Asociaciones de jueces argumentan que crear tribunales especiales que funcionan en paralelo a la justicia ordinaria quiebra el Estado de Derecho. El trato diferente para los inversores extranjeros anula la igualdad ante la ley y un acceso equitativo a la justicia. Solo los inversores pueden demandar al Estado, no al revés.

Se ha denunciado el abuso y la inconsistencia en las decisiones arbitrales así como la imposibilidad de apelar un laudo arbitral, lo que atenta contra el derecho a la tutela judicial, es decir el acceso a la justicia. La interpretación arbitraria del concepto de “trato justo y equitativo”, como protección de las “expectativas legítimas” de los inversores, crea el derecho a un contexto normativo estable, obligando a los gobiernos a no modificar leyes.

Llevamos años manifestando nuestras preocupaciones por los acuerdos de comercio y de inversiones como TTIP y CETA. Los hechos nos dan la razón: el sistema de arbitraje de inversiones está cada vez más en entredicho porque es una camisa de fuerza que hace más difícil o costoso para los gobiernos regular en pro del interés general y es un peligro para la democracia⁵.

El Tratado sobre la Carta de la Energía es uno de los más relevantes entre 2.947 tratados de inversión y 379 tratados comerciales con disposiciones de protección de inversión que hay en el mundo. Cuando fue publicado en el BOE, el 17 de mayo de 1995, el mismo año que España presidía el Consejo de la Unión Europea, se contabilizaron a penas tres demandas de inversores contra un estado. Desde entonces el número de casos así como la suma de dinero implicada, han crecido sin parar: 855 casos conocidos en la actualidad.⁶ En 2015, en medio de las protestas multitudinarias contra el TTIP, se alcanzó un récord de 70 nuevas demandas.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea sentenció recientemente que el ISDS en un acuerdo de inversión entre Holanda y Eslovaca es incompatible con la legislación de la UE. A raíz del caso histórico Achmea que sólo se refiere -por el momento- al arbitraje de inversión entre estados miembros de la UE, en mayo, España ha pedido a un tribunal sueco que solicite una resolución del Tribunal Europeo sobre la compatibilidad del Tratado de la Carta de la Energía con la legislación de la UE. Una buena decisión, pero también incoherente con la férrea defensa del sistema ISDS por parte del gobierno y la mayoría de los partidos políticos en los debates sobre CETA y TTIP. Si el TJUE diera razón a España y sostuviese que el fallo sobre Achmea también se extiende a la aplicación del Tratado de la Carta de la Energía dentro de la UE, eso tendría enormes impactos aunque quedaría por resolver qué pasaría con las demandas de Estados no miembros de la UE (casos como el de Masdar de Abu Dabi contra España).
 

¿Cuáles son los secretos detrás de las demandas contra España?

El informe “Un Tratado para gobernarlos a todos: El Tratado sobre la Carta de la Energía, en constante ampliación, garantiza a las corporaciones poderes para frenar la transición energética”⁷, que acaban de publicar Pia Eberhardt, Cecilia Olivet y Lavinia Steinfort, revela que en el 88 % de las 40 demandas contra España, el inversor demandante no es una empresa de energía renovable, sino un fondo de capital u otro tipo de inversor financiero especulativo. Entre los ejemplos se encuentran Masdar (un fondo de Abu Dhabi) y RREEF (parte de DWS, un fondo del banco alemán Deutsche Bank).

El fondo de inversión Masdar, del emirato de Abu Dabi y con estrechos vínculos con la Casa Real, ha ganado recientemente un caso de arbitraje en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones del Banco Mundial obligando al Gobierno español a pagar 64,5 millones a Masdar (aunque inicialmente reclamaba 260 millones). Masdar selló un acuerdo con la petrolera Cepsa y está vinculado a proyectos polémicos como el de construir la “primera ciudad del mundo sin emisiones de CO₂” en un desierto que fue abandonado por sus desarolladores⁸. En el caso RREEF se trata de un fondo responsables de numerosos ‘pelotazos' inmobiliarios.

Otro aspecto que llama poderosamente la atención es que el 53% de las 40 demandas contra España son presentadas por compañías que tienen inversiones en los sectores más contaminantes (carbón, petróleo, gas o nuclear). Por ejemplo las empresas E.ON y RWE (demanda a través de su filial Innogy, ahora también parte de E.ON) apuestan por las centrales térmicas de carbón y la nuclear. Por eso pensamos que este tratado es un obstáculo para frenar el cambio climático.
 

España debe salir del tratado

Parece razonable concluir que el Tratado sobre la Carta de la Energía ha traído más perjuicios que beneficios a España. Si bien es cierto que las demandas se han dado en razón de los recortes a los subsidios a las energías renovables, en otros países se utiliza el tratado para frenar la transición energética. Grandes empresas de petróleo, gas y carbón ya han recurrido al tratado para impugnar políticas que favorecían las energías renovables, prohibían la explotación de petróleo, aplicaban impuestos a los combustibles fósiles o introducían reglamentaciones ambientales.

Las investigadoras de Corporate Europe Observatory y Transnational Institute señalan que inversores en el ámbito de la energía han puesto demandas contra gobiernos por más de 35.000 millones de dólares al amparo de este tratado y advierten que podrían surgir muchos más casos si parlamentos o gobiernos promulgan medidas contra la pobreza energética o el cambio climático.

¿Quién sabe si mañana algún inversor utiliza el tratado porque se prohíba la exploración de petróleo en Canarias y Baleares, se suspenda la construcción del gasoducto MidCat y el almacén de gas fósil en el entorno del Parque Nacional de Doñana o se anuncie el apagón definitivo de las centrales nucleares?

La nueva ministra para la Transición Ecológica, Teresa Ribera, defiende la eliminación del impuesto al sol, ha insinuado el fin del carbón y ha sugerido que "probablemente" abordará una "actualización" del sistema de fijación de precios de la electricidad. "Yo creo que el cierre de las centrales nucleares está implícito en el momento en que se abren", ha señalado también. Por este tipo de medidas –urgentemente necesarias– ha habido demandas de multinacionales contra Estados.

Italia abandonó el tratado después de ser demandado en varios casos por millones de euros, entre otros por prohibir nuevos proyectos de perforación de petróleo en el Mediterráneo. Si el nuevo gobierno de Pedro Sánchez (PSOE) desea dar un giro de 180 grados en la lucha contra el cambio climático y sus políticas energéticas harían bien en seguir el ejemplo de Italia. Es parte del “cambio sistémico” que necesitamos y al que se ha referido la propia ministra para la Transición Ecológica.

La crisis ambiental global, los límites del planeta y la necesidad de equidad social requiere que se legisle en pro de los derechos humanos y la justicia ambiental. Salgamos del Tratado sobre la Carta de la Energía.
 

Tom Kucharz, miembro de Ecologistas en Acción