El pasado viernes 28 de octubre, el Centro Internacional de Arreglo de Disputas entre Inversionistas Extranjeros y Estado (más conocido por sus siglas CIADI o en inglés ICSID) dio a conocer su decisión provisional con relación a la supuesta expropriación de varios terrenos ubicados cerca del Parque Nacional Las Baulas, Guanacaste, en Costa Rica en el caso Spence International Investments, LLC, Berkowitz, et Al (Demandantes) c. Costa Rica (Demandada) (Caso CIADI No. UNCT/13/2). Es muy probable que algunos de estos terrenos no fueron “expropiados”, término usado cuando un terreno privado pasa a ser propiedad estatal, en la medida en que el Estado siempre permaneció como titular y propietario de estos.

En Guanacaste, como en algunas otras partes de Costa Rica, inversionistas extranjeros son a veces llevados a comprar terrenos que por su ubicación, no pueden sino pertenecer al Estado (en su totalidad o de forma parcial), o bien que cuentan con una serie de limitaciones de uso de suelo. Paralelamente a ello, presiones políticas dentro de las entidades públicas del Estado costarricense tendientes a favorecer un proyecto y a hacer a un lado la legislación ambiental vigente, culminan con actos administrativos del mismo Estado contradictorios con su propia reglamentación. Recordemos que en el 2007, la Secretaría Técnica Nacional del Ambiente (SETENA) fue “intervenida” por el titular de la cartera de Competitividad, para aplicar un “bisturí” a dicha entidad técnica ambiental (ver nota de El Financiero de noviembre del 2007).

En este número de la Revista Ambientico, uno de los artículistas expresa que: “… en el área de playa Grande, donde se ubica prácticamente la totalidad del Parque Baulas, la Universidad de Costa Rica estableció lo que luego confirmó el Servicio Nacional de Riego y Avenamiento (Senara): la vulnerabilidad extrema del acuífero costero, lo que implica, conforme a la “Matriz de criterios de uso según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico”, que el uso recomendado del suelo es únicamente la conservación absoluta. Ante esta realidad, y para evitar las consecuencias de la aplicación de esta herramienta de planificación y protección del agua subterránea, la Junta Directiva de Senara publicó –el último día hábil del año pasado- un aviso en un periódico de circulación nacional en el que niega la aplicación de tal Matriz al territorio nacional. Ante esto, la Sala Constitucional, como máximo fiscalizador de los abusos del poder, ordenó a dicha Junta el mantener los criterios de protección de aguas subterráneas que dicha Matriz contiene. A esta fecha, en Senara, pasando por encima de lo dicho por la Sala y al mejor estilo de las dictaduras modernas, está en ejecución una iniciativa de modificación de las reglas de protección de las aguas subterráneas. Por su parte, los peritos valuadores del Ministerio de Hacienda y los nombrados por los Tribunales de Justicia se niegan a considerar estos elementos condicionantes del uso del suelo que, me atrevo a afirmar, cambiarían radicalmente la conclusión económica de sus valuaciones y permitirían obtener, con menor esfuerzo, los fondos para la expropiación de la totalidad del territorio” (p. 6)

En este otro número especial de la Revista Ambientico dedicado de igual formal Parque Marino de las Baulas, uno de los articulistas concluye que: “Los antecedentes demuestran que el control, el seguimiento y la aplicación de planes de prevención ambiental en el país no son el fuerte de las autoridades y que más se actúa para corregir que para prevenir, de manera que si se continúa aplicando criterios errados para evaluar la importancia del Parque y si se permite el desarrollo a costa de impactar los ecosistemas naturales y la biodiversidad, estaremos en el preámbulo de una tendencia peligrosa, donde lo que la ciencia y la técnica no permiten cambiar la conveniencia política si lo hará” (p. 6).

Para los especialistas en la materia, se trata del caso “Baulas 2”, ya que en el 2012, Costa Rica fue condenada por el CIADI a pagar más de 4 millones de US$ a una pareja alemana por una demanda planteada en el 2008 referente a un terreno ubicado cerca de este mismo Parque Nacional, a raíz de diversas limitaciones para desarrollar un complejo eco-turístico.

Los principales alegatos de cada una de las partes

En el presente caso de “Baulas 2”, los inversionistas norteamericanos alegaron ante los tres árbitros del CIADI la privación ilícita de sus inversiones inmobiliarias residenciales en 26 terrenos adyacentes a dos playas ubicadas en el Cantón de Santa Cruz, Guanacaste: las playas Playa Grande y Playa Ventanas, localizadas ambas en la costa del Océano Pacífico. Según se lee en la decisión provisional del CIADI, “La cuestión objeto de debate consiste en determinar si, al momento de su compra, los terrenos se ubicaban total o parcialmente dentro del Parque Nacional Las Baulas (“el Parque”), establecido en aras de proteger no sólo la tortuga marina baula, sino también otras especies y recursos naturales, y si las Demandantes tenían conocimiento de las consecuencias expropiatorias de que las propiedades se encontraran dentro de los límites del Parque o deberían haberlo tenido. No es objeto de debate que las privaciones invocadas surgen del desarrollo del Parque. Las Demandantes no cuestionan el derecho soberano de Costa Rica de expropiar tierras por causa de un propósito público. Sin embargo, primero, alegan que Costa Rica no “proporcion[ó] una indemnización pronta y adecuada por sus expropiaciones de facto y de jure”, contrariamente al Artículo 10.7 del CAFTA3 . [Traducción del Tribunal] Segundo, argumentan que Costa Rica no brindó “acceso a los medios administrativos y/o judiciales necesarios para la revisión inmediata de su expropiación de facto de ciertos segmentos de los lotes” en cuestión“.

Por su parte, se lee que para Costa Rica, según se desprende del mismo texto de la decisión del CIADI: “7. Costa Rica se opone a la jurisdicción del Tribunal sobre la base del fundamento de que las Demandantes no iniciaron el procedimiento dentro del plazo de prescripción de tres años del CAFTA en virtud del Artículo 10.18.1 del CAFTA y/o de que las presuntas violaciones tuvieron lugar con anterioridad a la entrada en vigor del CAFTA entre Costa Rica y los Estados Unidos el 1 de enero de 2009. No se presentó solicitud de bifurcación alguna, y las cuestiones jurisdiccionales se plantearon junto con las cuestiones de fondo. 8. En materia de fondo, Costa Rica alega que las Demandantes “tenían conocimiento de que sus propiedades, o algunas de sus partes, estaban sujetas a expropiación, tal como disponía la ley que creaba el Parque, o deberían haberlo tenido” y que, en la medida en que alguna propiedad haya sido expropiada, “no se ha tratado de una expropiación sin indemnización”. [Traducción del Tribunal] Asimismo, Costa Rica rechaza la alegación de las Demandantes de que “no ha garantizado el debido proceso legal, mucho menos de manera de alcanzar el nivel de violación de la disposición de trato justo y equitativo [del CAFTA]”. [Traducción del Tribunal]”

Figura con ubicación del Parque Nacional Las Baulas, extraída de artículo de prensa de La Nación sobre esta decisión del CIADI, y titulado (de forma errónea) “Costa Rica gana litigio por expropiación de parque Las Baulas en juicio al amparo del TLC”

Decisión provisional dada a conocer por el CIADI

En su decisión provisional, los tres árbitros establecen, por unanimidad, que:

“1. El Tribunal concluye que carece de jurisdicción para entender en las reclamaciones de las Demandantes respecto de los Lotes B1, A39, C71, C96, SPG3, V30, V31, V32, V33, V38, V39, V40, V46, V47, V59, V61a, V61b y V61c.

2. El Tribunal concluye que carece de jurisdicción para entender en las reclamaciones de las Demandantes respecto de los Lotes A40, B3, B8, SPG1 y SPG2 salvo en cuanto a las alegaciones de las Demandantes de que, por vía de referencia a las sentencias pertinentes y aplicables de los tribunales costarricenses, el cálculo de la indemnización respecto de los Lotes B3, B8, A40, SPG1 y SPG2 constituye un supuesto de arbitrariedad manifiesta y/o injusticia evidente contrario al Artículo 10.5 del CAFTA.

3. El Tribunal concluye que las Partes deberían tener la oportunidad de ser escuchadas respecto de la cuestión que consiste en determinar si el Tribunal goza de jurisdicción para entender en las alegaciones por parte de las Demandantes de violación del Artículo 10.5 del CAFTA por vía de referencia a las sentencias pertinentes y aplicables de los tribunales costarricenses dictadas con posterioridad al día 10 de junio de 2013 en cuanto a los Lotes B5, B6 y B7.

4. Las actuaciones aplicables a los procedimientos adicionales se reservan a la decisión oportuna del Tribunal, previa consulta a las Partes”.

(ver texto completo de la decisión provisional del tribunal del CIADI en inglés y en español).

El precedente del caso “Baulas 1”

En el caso “Baulas 1” o caso Unglaube contra Costa Rica (ARB /09/1 y ARB 09/20), el reclamo de dos ciudadanos alemanes (Marion y Reinhard Unglaube) se basó en el hecho que, al verse imposibilitados de desarrollar en Playa Grande un proyecto de condominios de turismo ecológico debido a las restricciones de uso de suelo y limitaciones de carácter ambiental existentes, se les debía reconocer una indemnización, en particular en relación a los 75 m. de franja marítima. La finca fue adquirida por una sociedad panameña en 1987 de la que eran socios los esposos Unglaube, y los inversionistas alemanes consideraron ser objeto de una expropiación, reclamando el pago de una indemnización por parte de Costa Rica evaluada en 5.190.000 US$. En su decisión del 16 de mayo del 2012, el CIADI condenó a Costa Rica a pagar 3.100.000 US$, así como intereses sumando en total 4.085.900 US$ (ver nota de prensa de La Nación).

Es de notar que se lee en un informe de la Contraloria General de la República (CGR) del año 2010 (ver texto del Informe DFOE DFOE-PGAA-IF-3-2010 con fecha del 26 de febrero del 2010, p. 25) que: “Los valores asignados por la ATP a los terrenos que se encuentran dentro de los límites del Parque Nacional Marino Baulas, muestran un incremento significativo en los precios asignados a 31 propiedades que fueron valoradas en el año 2008, en contraste con el costo determinado a 24 terrenos de características semejantes, cuyos valores fueron estimados durante el período comprendido entre los años 2005 y 2007. Al respecto, se tiene que el valor por metro cuadrado de un terreno con un área aproximada de 1000 m 2 alcanzó en el año 2005 un monto promedio de ₡20.315,12/m2, mientras que en el año 2008 el valor para dicho terreno asciende a ₡187.354,55/m 2, lo cual representa un aumento del 822%“.

Este inusual hecho contraviene con indicaciones sobre limitaciones del uso de suelo de todo tipo, varias de ellas debido a la presencia de un acuífero muy vulnerable en la zona aledaña al Parque Nacional de Las Baulas. Precisamente, en la página 31 de este mismo informe de la CGR del año 2010, se indica que. “Empero, es menester resaltar que la condición de vulnerabilidad de los terrenos del PNMB, no obedece a eventos ocurridos después de la fecha de las valoraciones efectuadas por la ATP, sino que se trata de circunstancias inherentes a esa zona, las cuales, si bien fueron retomadas por el SENARA en el oficio de previa cita, ya habían sido señaladas por esa misma entidad en documentos emitidos en años anteriores, como por ejemplo, en el estudio denominado “Evaluación del potencial y demanda hídrica subterránea en el acuífero costero Huacas – Tamarindo, Santa Cruz, Guanacaste, Costa Rica”, de mayo de 2003, así como en el oficio No. ASUB-476-06 del 23 de Noviembre de 2006. Asimismo, se debe indicar que se conoce de informes emitidos por la Escuela de Geología de la Universidad de Costa Rica y de la “Comisión Baulas”, de la Iniciativa Paz con la Naturaleza, los cuales también han concluido en señalamientos categóricos acerca de la situación de vulnerabilidad en la zona del PNMB. Así las cosas, no resulta aceptable lo indicado por el Área de Valoraciones de la DGT, siendo que desde el año 2003 se tienen estudios acerca de la vulnerabilidad de la zona, aunado a que las condiciones restrictivas que predominan en ese sector ya habían sido, en alguna medida, identificadas por los propios peritos de la ATP, al haber catalogado el uso del suelo como de categoría 7, sin que las variables respectivas se tomaran posteriormente en cuenta como parte de las estimaciones realizadas“.

En esta nota del año 2009 sobre el reclamo inicial de los Unglaube ante el CIADI contra Costa Rica, se lee que: “As reported previously by ITN, a year ago Mr. Unglaube’s wife filed a similar arbitration against Costa Rica, which is also pending at ICSID. The two own 50% shares in the company Uni Rana which owns the hotel complex at Playa Grande. Mrs. Unglaube’s arbitration alleges similar breaches of the Costa Rica-Germany Bilateral Investment Treaty, in relation to property she owns in the area including her 50% share in the hotel complex. Last year, counsel for Mrs. Unglaube told ITN that she was not the only investor to have been affected by restrictions on property development in the area around the marine park. More than 50 other properties are alleged to have been affected; however it is unknown how many of these are foreign owned“.

De otras demandas pendientes contra Costa Rica ante el CIADI

Además de esta nueva demanda relacionada a terrenos cercanos al Parque Nacional Las Baulas, Costa Rica enfrenta en la actualidad otros cuatro procedimientos ante el CIADI que se mencionarán muy brevemente a continuación:

1. la demanda interpuesta por la minera canadiense Infinito Gold por 94 millones de US$ en el 2014 (ver ficha técnica); 2. la demanda presentada por Cervin Investissements et Alii (subsidiaria de Gas Z) por 30 millones de US$ en el 2013 (ver ficha técnica); 3. la demanda presentada por Supervisión y Control SA (subsidiaria de RITEVE) en el 2012 por 262 millones de US$ (ver ficha técnica); y 4. la demanda presentada por David Aven y otros en el 2014 por un proyecto residencial en Playa Esterillos frenado por las autoridades, en la que se reclama un monto de 70 millones de US$ (ver ficha técnica). Varios de estos casos encuentran su origen en actos administrativos adoptados por el aparato estatal costarricense en el período 2006-2010. En estos momentos, después de Venezuela y de Argentina, Costa Rica es el Estado de América Latina con más demandas pendientes de resolución ante el CIADI. Se calcula que cada demanda ante el CIADI significa para el erario público de un Estado un gasto de unos 8 millones de US$ para asegurar su defensa ante los árbitros del CIADI.

Tuvimos la oportunidad de analizar la solicitud de Costa Rica de poner fin al procedimiento ante el CIADI en el 2015 con relación a la demanda de la minera Infinito Gold (ver artículo publicado en el OPALC): se trata de una gestión que no surtió mayores efectos. En el caso de la demanda presentada por una subsidiaria de RITEVE contra Costa Rica en el año 2012, las afirmaciones del Ejecutivo son dignas de mencionar: se pudo leer en el Diario La Extra (edición del 16/06/2012) que el viceministro del MOPT, Rodrigo Rivera, «explicó que para el Estado era más barato permitirle a Riteve quedarse operando 10 años más y de esta manera asegurarse no tener que pagar los $280 millones si perdía el arbitraje»: el contrato de concesión por 10 años más fue reconducido por Costa Rica en el 2012, y la demanda se mantiene pendiente de resolución en el registro oficial del CIADI al 2016.

Nicolás Boeglin es Profesor de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica (UCR)

http://www.elpais.cr/2016/10/31/caso-baulas-contra-costa-rica-ciadi-se-declara-incompetente-para-algunos-terrenos-objeto-de-supuesta-expropiacion-y-se-reserva-estudio-para-indemnizacion-de-otros/