Introducción En la última década, los países en desarrollo firmaron y ratificaron en un gran número, tratados bilaterales de inversión, más conocidos como Tratados de promocion y proteccion de las inversiones (TPPI) y firmados sea con países del Norte, sea entre ellos mismos. A través de dichos tratados asistimos a una confrontación a escala planetaria entre dos lógicas contradictorias en tanto que expresión de intereses divergentes: por un lado, la de los poderes públicos y de los ciudadanos y movimientos sociales de los países del Sur y por otro, la de poderes públicos y privados del Norte dominantes (incluyendo los intereses de los grupos privilegiados del Sur) cuyo objetivo es la apropiación de los recursos naturales por medio de la privatización y de la imposición de nuevas reglas comerciales, multilaterales, bilaterales o regionales. Podemos decir con Robert Charvin, que el campo de las inversiones, en el contexto actual, está intimamente ligado « ... al fenómeno de la dominación imperial y, las normas que lo organizan no pudiendo ser calificadas de neutras menos aún como la expresión de un interés general » [1] Estos acuerdos, aún cuando existen varios firmados entre los países latinoamericanos entre sí, son promocionados principalmente por los países desarrollados y forman parte de una estrategia de global en beneficio exclusivo de los intereses económicos de sus industrias e inversionistas. Esto constituye un verdadero proceso de neocolonización económica y política que no puede desvincularse en América Latina de la creciente y amenazadora presencia y actividad militar estadounidense, así como de sus esfuerzos por derrocar al gobierno de Hugo Chávez u obstruir todo proceso alternativo. Estos acuerdos, como casi todos los de libre comercio, tienen un campo de aplicación muy largo. Por ejemplo, incluyen obligaciones explícitas de proteger los derechos de la propiedad intelectual (DPI) por ser considerados como inversiones. Los DPI se aplican así a los materiales biológicos o recursos de la biodiversidad recolectados en el marco de un permiso de acceso porque pueden ser considerados como siendo de la propiedad del recolector que, en una definición amplia de inversión, puede reclamar protección en su calidad de inversionista con relación a dichos recursos. Entre estos recursos naturales podemos también citar el agua, objeto de apropiación en el campo de la explotación y distribución por parte de poderosas sociedades trasnacionales. Los casos de Bolivia, Perú y Argentina son suficientemente conocidos. Hay que señalar que dichos tratados contienen disposiciones que van más allá de las normas internacionales porque que amplían los derechos de propiedad intelectual no abarcados por el Acuerdo sobre los ADPIC [Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual] de la Organización Mundial del Comercio (OMC) e incorporan el principio de “trato nacional y la no discriminación”. Asimismo, entre otros puntos, es común que los tratados sobre inversiones prevean la prohibición de facto de la expropiación o de nacionalización, o la obligación del gobierno de garantizar las ganancias de las sociedades transnacionales inversoras y, de adoptar en consecuencia, leyes internas adecuadas para tal efecto. El presente artículo analiza algunas de las posibles consecuencias directas de los tratados de libre comercio en el ámbito de las inversiones sobre las políticas económicas implementadas por los poderes públicos venezolanos así como sobre el margen de maniobra del gobierno para implementar una política pública de desarrollo social y económico lo mismo que sus efectos sobre la democracia participativa. 1. El proceso bolivariano: la primera alarma en las instancias del CIADI. Un peligro para el proceso democrático, para los poderes públicos y para los movimientos sociales. Formalmente, los tratados son suscritos por el Estado Venzolano, pero en la realidad, son los particulares, entiéndase sociedades trasnacionales, los que benefician de un régimen de derecho especial. Para que el derecho de los particulares inversores sea efectivo y eficaz, entre las Partes se utiliza en caso de diferendos entre ellas o entre una de las partes y un particular, el recurso a tribunales arbitrales como la consarada por la Convención sobre el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (Convenio CIADI), marginando así el propio sistema judicial y el derecho público interno en general. Es así que en caso de que el Estado receptor incumpla o viole cualesquiera de las obligaciones asumidas en un TPPI, el particular puede demandarlo directamente ante este tribunal arbitral internacional. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) es el órgano arbitral encargado de verificar y pronunciarse sobre la responsabilidad internacional del Estado el que debe cesar dicha conducta violatoria, estando obligado también a resarcir los daños provocados directa o indirectamente al inversor privado. Nada mejor que recurrir a la interpretación y aplicación concretas, así como a los alcances de este tipo de tratados por parte del CIADI, recordando que dicho tribunal arbitral es miembro del Grupo Banco Mundial. La República Bolivariana de Venezuela es Parte al CIADI. Su instrumento de ratificación fue depositado el 2 de mayo de 1995 y entró en vigor el 1 de junio del mismo año. Por ejemplo, según el TPPI entre Canadá y Venezuela, la controversia que surja entre un inversor privado y el Estado deberá ser sometida a arbitraje, por el inversor de que se trate, ante el CIADI. El artículo 25 §1 del Convenio del CIADI dispone que la jurisdicción del CIADI se extiende a toda “...diferencia de naturaleza jurídica que surja directamente de una inversión...”. Según el artículo 54 § 1 del convenio del CIADI, todo Estado Contratante reconocerá al laudo dictado conforme a este Convenio carácter obligatorio y hará ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado. Es decir, el CIADI se substituye en la práctica a los tribunales nacionales y su decisión tiene el privilegio de ser equiparado a una sentencia nacional. Este tribunal ya falló contra Venezuela mediante el Laudo emitido en fecha del 23 de septiembre del 2003 concerniente la demanda de autopista Concesionada de Venezuela (AUCOVEN) contra la República Bolivariana de Venezuela, Caso No. ARB/00/5. En el caso concreto, la República Bolivariana fue condenada a pagar sumas astronómicas a esta empresa privada que la demandó directamente ante al CIADI sobre la base de pérdidas registradas como consecuencia de protestas sociales y la negación del gobierno anterior al de Hugo Chávez de proceder a aumentar la tarifa de peaje. La concesión hecha a dicha empresa constituye una medida gubernamental típica que se ubica en el contexto de la privatización de servicios públicos, implementado por el gobierno de Caldera con contrato firmado con dicha empresa el 23 diciembre de 1996. Tras las elecciones celebradas en noviembre y diciembre de 1998, Hugo Chávez fue elegido Presidente de Venezuela y conformó un nuevo gobierno que asumió en febrero de 1999. El 25 de octubre de 1999, el recientemente establecido Ministerio de Infraestructura inició un procedimiento administrativo para revisar la adjudicación de la Concesión y el Contrato de Concesión. El 31 de julio de 2000, el Ministro de Infraestructura determinó que había “vicios de nulidad” tanto en la resolución que adjudicaba la Concesión como en el Contrato mismo. Conforme a lo anterior, el Ministerio solicitó al Procurador General y al Procurador Fiscal que iniciaran las acciones pertinentes ante la Corte Suprema de Venezuela a fin de declarar la nulidad absoluta de la adjudicación y del Contrato. Ante esta situación, el 1º de junio de 2000, AUCOVEN decide actuar planteando el arbitraje internacional. Ante la actitud de la empresa privada que seguía cobrando peaje, los camioneros realisaron nuevas protestas en agosto del 2002, negándose a pagar dicha tarifa. El tribunal califica como «violenta » dicha manifestación mas allá de sus competencias, mostrando una parcialidad manifiesta y hostilidad particular a todo tipo de obstáculo al lucro de empresas privadas. Poco importa al CIADI que un movimiento social de protesta fuere legítima o fundada o que una movilización social tuviera revindicaciones justas ante una empresa privada que sin desembolsar recursos financieros, utiliza la estrategia común de hacer pagar a los ususarios a través del aumento injustificado de los costos, las inversiones que el mismo debería hacer. El CIADI no se pronunció sobre la oportunidad o la legitimidad de la medida de aumento del costo del peaje: sí fijó su posición hostil al movimiento social. Sin ninguna duda, este tribunal se ubica exclusivamente en el terreno y en la lógica de las sociedades mercantiles o sociedades trasnacionales, descubriendo asi toda su dimensión ideológica. Esta hostilidad al movimiento social no es nueva. En el caso TECMED [2] contra Méjico en el cuadro del TLCAN, el mismo CIADI se pronunció con un claro desprecio y sin ambiguedades, respecto del movimiento social que se oponía a la descarga de desechos peligrosos para la salud humana y el medio ambiente en general. El tribunal del Banco Mundial afirmó que la oposición social fue « amplia y agresiva » (sic) en sus manifestaciones públicas. Constató igualmente que en noviembre de 1997, la agrupación denominada Alianza Cívica de Hermosillo solicitó la «cancelación» de la autorización para operar el Confinamiento y denegar su prórroga [3]. Como consecuencia de las movilizaciones sociales las autoridades se vieron obligadas a cancelar el permiso autorizado a la empresa norteamericana TECMED. Ante esto, el CIADI constató que las autoridades competentes «estaban en realidad fuertemente influídos por las presiones sociales y sus consecuencias políticas...( sic !) » [4]. Y eso, en tanto que acto reglamentario de poder público, constituye una expropiación indirecta, como lo veremos más adelante. Para el CIADI, poco importa que la salud pública esté en juego, que el medio ambiente sea amenazado: lo más importante es que el Estado asegure el inversor extranjero la rentabilidad según los términos de un tratado internacional en todo tiempo y en todas circunstancias. El TPPI entre Francia y Venezuela contiene la disposicion siguiente : Artículo 3, 2 « Las inversiones efectuadas por nacionales o sociedades de una de de las Partes gozan en el territorio y en la zona marítima de la otra Parte, de una protección y seguridad completas ». El artículo 3 § 1 establece que cada una de las Partes « se compromete a asegurar en su territorio a los inversores nacionales y sociedades de la otra Parte ...un tratamiento justo y equitativo, de acuerdo a las reglas y principios del derecho internacional, y garantizar que el ejercicio del derecho reconocido no sea obstaculizado de derecho ni de hecho ». Si seguimos la jurisprudencia del CIADI, por ejemplo una movilización social en Venezuela que se opusiera a una sociedad trasnacional en el aumento de la tarifa de agua, de la electricidad o se rechazase su actividad porque representa un peligro para el ecosistema, para el medio ambiente o para la salud pública, constituiría una violación del tratado. La razón es simple: dicha movilización constituye «un obstáculo de hecho» a la actividad de una sociedad inversora. El gobierno venezolano por medio de esta disposición está obligado jurídicamente a garantizar el pleno ejercicio del derecho reconocido al inversor extranjero, incluyendo el hecho de que el ejercicio de derecho del inversor puede estar amenazado por una protesta o movilización social. El caso anteriormente citado contra la República Bolivariana de Venezuela es aleccionador en este sentido. En realidad, este tipo de disposición consagra la supremacía del interés privado sobre el interés público y aparece como un obstáculo de fondo a la participación ciudadana en la gestión de los asuntos públicos. En el caso del tratado con Canadá, si el inversor o una empresa de propiedad del inversor o controlada directa o indirectamente por él ha sufrido pérdida o daño por razón del incumplimiento o como resultado del mismo, la controversia deberá ser sometida a arbitraje por el inversor de que se trate, ante el CIADI [5]. En ultima instancia es el CIADI, tribunal del Banco Mundial, el que decidirá sobre la violación o no del tratado sobre inversiones. El resultado está casi adquirido vista la parcialidad y la lógica liberal del CIADI. Los movimientos sociales estarían condenados al inmovilismo y a aceptar las reglas impuestas por las sociedades trasnacionales so pena de contribuir a la violación de un tratado internacional. Por otro lado, el gobierno venezolano estaría impedido de adoptar reglas de proteccción del medio ambiente o de protección social (ver caso TECMED) por que protencialmente las mismas serán un obstáculo al accionar de los inversionistas privados. Asimismo; el gobierno tiene que tomar todas « las medidas » necesarias para garantizar el ejercicio de los derechos del inversor como es indicado en el TPPI Venezuela- Canadá: la palabra « medida » incluye toda ley, reglamento, procedimiento, requisitos, o práctica...” [6].Todo está construído para hacer prevalecer los intereses privados sobre los públicos, socavando con ello la democracia y sustrayendo a los poderes públicos del control ciudadano. 2. La prohibición de la expropiación, de la nacionalización, de la confiscación y otras medidas similares. Un obstáculo decisivo a todo proyecto autónomo de desarrollo. Según el artículo 5 del TPPI entre la República Bolivariana de Venezuela y Francia, intitulado Expropiaciones e indemnizaciones, las Partes se comprometen a no aplicar medidas de expropiación o de nacionalización u otras cuyo efecto sea despojar, directa o indirectamente, a los nacionales o a las sociedades de la otra Parte en el territorio y en la zona marítima. En forma similar, el artículo VII. 1 del TPPI Venezuela- Canadá establece que las inversiones y ganancias de los inversores de una de las Partes Contratantes no serán nacionalizadas, expropiadas o sujetas a medidas de efecto equivalente a la nacionalización o a la expropiación en el territorio de la otra Parte Contratante. El Estado venezolano podrá proceder a tales medidas solo por la vía excepcional y toda vez que dichas medidas no sean «discriminatorias ni contrarais a una obligacion particular». El margen de maniobra del gobierno en la práctica, es muy estrecho, teniendo en cuenta además que el Estado en caso de expropiacián, directa o indirecta, debe indemnizar rápida y adecuadamente según el valor en el mercado. El monto de la indemnización así como el resarcimiento por daños y perjuicios, incluído el lucro cesante, es fijado por el CIADI, como ya lo dijimos, tribunal del Banco Mundial y por tanto juez y parte !. La propiedad privada, el interés privado claramente tiene la primacía sobre la accion del poder público que por medio de este tipo de tratados tiene casi totalmente las manos atadas. Lo más significativo, en relación con estos articulaodos es que no sólo consideran las confiscaciones directas sino también la expropiación indirecta y aquellas medidas que sean “equivalentes a la expropiación”, lo cual, potencialmente, engloba una variedad de actividades regulatorias gubernamentales (decretos, leyes, decretos-leyes, actos administrativos de regulación...) que pueden «interferir» significativamente con los derechos de propiedad de un inversionista. Qué se entiende por expropiación directa o indirecta? La jurisprudencia del CIADI en materia de interpretación y aplicación de tales cláusulas es ejemplar. Según el CIADI, en un razonamiento jurídico surrealista, bajo el derecho internacional existe privación de la propiedad también cuando existe despojo de su uso o del goce de sus beneficios, o interferencia en tal uso o goce de efectos o magnitud equivalentes, aún cuando no se afecte la titularidad legal o jurídica de los bienes en cuestión, y siempre que el despojo no sea efímero. La intención del gobierno es menos importante que el efecto de las medidas sobre quién detenta la titularidad de los bienes afectados por la medida o del beneficio derivado de aquéllos; y la forma bajo la cual se presenta la medida que origina el despojo es menos importante que los efectos reales de su impacto [7]. Siempre según este tribunal del Banco Mundial, « las reglamentaciones pueden, sin duda, tipificarse de modo que constituyan una expropiación progresiva... De hecho, muchas expropiaciones progresivas podrían ejecutarse mediante reglamentaciones, y una excepción global de las medidas reglamentarias crearía un vacío enorme en la protección internacional contra las expropiaciones » [8]. Tomemos el caso de que un gobierno quiera tomar medidas reglamentarias de protección del medio ambiente o de la salud pública afin de obligar a un inversionista extranjero de respetarlos conforme a su derecho interno. A este respecto, para el CIADI, incluso los « ...actos administrativos de naturaleza regulatoria se encuentren per se excluídos de su ámbito de aplicación, aún si obedecen a razones de utilidad pública - como la protección del medio ambiente - cuando menos cuando el impacto económico negativo de tales actos en el patrimonio del inversor es de magnitud tal que el valor o utilidad económico o comercial de su inversión es totalmente neutralizado ». Mas aún, « las medidas de protección del medio ambiente pueden ser consideradas como medidas expropiatorias a este respecto, similares a toda otra medida expropiatoria por la cual un Estado implementa sus politicas: allá donde la propiedad es expropiada, aún cuando fuera a través de medidas medioambientales, el Estado está obligado a pagar la debida indemnización » [9]. Sin comentarios !!! Leamos igualmente en forma atenta lo que el CIADI dice con respecto a la expropiación en el caso Metalclad contra Méjico. El artículo 1110 del TLCAN establece que “..ninguna de las Partes podrá directamente o indirectamente ... expropiar una inversión ... o adoptar una medida equivalente ... a una expropiación ... salvo que sea: a) por causa de utilidad pública; b) sobre bases no discriminatorias; c) con apego al principio de legalidad y al artículo 1105(a); y d) mediante indemnización ...”. “Una medida” se define en el artículo 201(1) como aquélla que incluye “...cualquier ley, reglamento, procedimiento, requisito o práctica...”. Interpretando esta disposición en el caso Metalclad contra Méjico, el tribunal del Banco Mundial afirma: « el Tribunal no necesita considerar los motivos o intención para la adopción del Decreto Ecológico. De hecho, el determinar una expropiación basándose en el Decreto Ecológico, no es esencial para que el Tribunal considere que se ha violado el artículo 1110 del TLCAN. Sin embargo, el Tribunal considera que la implementación del Decreto Ecológico podría, por sí y en sí mismo, constituir un acto equivalente a una inversión de Metalclad, sin pagar a Metalclad una indemnización por la expropiación. México violó el artículo 1110 del TLCAN...”. En conclusión, el Tribunal sostiene que “... México expropió indirectamente...” [10], porque para el CIADI “...estas medidas, consideradas conjuntamente con las afirmaciones del gobierno federal mexicano, en las cuales Metalclad se basó..., equivalen a una expropiación indirecta » [11]. Poco importa que el acto reglamentario del Estado o de uno de sus órganos, incluso una sentencia de un tribunal nacional, sea conforme al derecho interno. Para el CIADI, « ... lo que de acuerdo con la legislación mexicana constituiría una serie de incumplimientos contractuales cifrados en el impago de determinadas facturas, infracción de cláusulas de exclusividad de un contrato de concesión etc., bajo las normas del TLCAN podría traducirse en una falta de trato justo y equitativo de una inversión extranjera por parte de un gobierno (artículo 1105 del TLCAN) o en medidas constitutivas de una “expropiación” de acuerdo con el artículo 1110 del TLCAN » [12]. Claramente, es el derecho internacional consagrado en el TPPI el que prima sobre el derecho nacional y las jurisdicciones nacionales. Pero la noción de «expropiación» directa o indirecta no se limita a medidas simplemente reglamentarias. Elle abarca también las medidas impositivas que, según el CIADI « ... por su propia naturaleza, incluso si están concebidas como una expropiación y tienen tal efecto, serán indirectas y tendrán un efecto que puede ser equivalente al de la expropiación. Si las medidas se instrumentan a lo largo de un período de tiempo, también podrían ser tipificadas como “progresivas”, cuya naturaleza, en opinión también del Tribunal, no es distinta de aquellas designadas como expropiación “indirecta” o “equivalente a la expropiación”... » [13]. Visto así, la interpretación de lo que es una expropiación directa o indirecta incluye, según el CIADI, no sólo la confiscación de la propiedad de manera abierta, deliberada y con conocimiento de causa, tal como una confiscación directa o una transferencia formal u obligatoria de títulos en favor del Estado receptor, pero también una « ...interferencia disimulada o incidental del uso de la propiedad que tenga el efecto de privar, totalmente o en parte significativa, al propietario del uso o del beneficio económico que razonablemente se esperaría de la propiedad, aunque no necesariamente en beneficio obvio del Estado receptor... » [14]. Y las tasas e impuestos ecológicos, tasas sociales, o de cualquier otra naturaleza sobre las actividades o ganancias de los inversores extranjeros también están englobado en el concepto. Una acción gubernamental de este tipo, considerada legal o constitucional en el derecho interno venezolano, puede llegar a constituir una violación del derecho internacional y en consecuencia un acto internacionalmente ilícito. Sobran otros comentarios. Las posibles consecuencias e implicancias son enormes: el gobierno venezolano podría verse privado del derecho de satisfacer pedidos o reivindicaciones de sus ciudadanos en vistas de la protección no sólo del medio ambiente, sino también de la protección laboral, de la protección de los recursos genéticos, etc., porque también dichas medidas pueden constituir una expropiación directa o indirecta. En conclusión, este tipo de tratados constituye uno de los instrumentos utilizados por los países desarrollados para por un lado, garantizar juridicamente la apropiación de recursos naturales y por otro lado, impedir todo desarrollo económico o proyecto alternativo, puesto que a través de las reglas se consagra la supremacía del interés privado, incluso sobre el ejercicio de libertades democráticas garantizadas por la Constitución. No se niega la necesidad de recibir inversiones extranjeras. Al contrario, ellas son necesarias, y es evidente que la República Bolivariana de Venezuela debe acogerlas, pero no a cualquier precio. El riesgo con este tipo de tratados es enorme: cuando las exigencias de los países desarrollados se materializan en reglas de aplicación obligatoria como en el caso presente, la capacidad de los procesos políticos democráticos para modificarlas o enmendarlas se vé drásticamente limitada. De ahí la importancia que durante el proceso de negociación y antes de cada ratificación haya un debate abierto y transparente y un control de las instancias políticas competentes y de la ciudadanía. De la misma manera, se deberían incluir cláusulas por las cuales las decisiones del CIADI sean recurribles ante la instancia tribunalicia nacional competente. También se debe limitar el campo de las inversiones, sin que necesariamente se extiendan a todos los recursos naturales. Lo que está en juego es nada menos que todo el proceso democrático puesto en marcha en la República Bolvariana así como su propio desarrollo económico-social. Por Hugo Ruiz Diaz, Dr. en Derecho internacional, Consejero jurídico del CADTM . NOTAS: [1] L’investissement international et le Droit au Développement, L’Harmattan, Paris, 2002, p. 25. [2] Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, TECNICAS MEDIOAMBIENTALES TECMED S.A. v. ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, CASO No. ARB (AF)/00/2, LAUDO, 29 de mayo de 2003. [3] TECMED, 108. [4] TECMED, 130. [5] Artículo XII, 2. [6] Artículo I, Definiciones. [7] TECMED, 116. [8] Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Marvi c. Méjico, Caso Nº ARB(AF)/99/1, LAUDO ARBITRAL, 16 de diciembre de 2002, 110. [9] Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, TECNICAS MEDIOAMBIENTALES TECMED S.A.v.ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, CASO No. ARB (AF)/00/2, LAUDO, 29 de mayo de 2003, 121. Ver también, International Centre for Settlement of Investment Disputes, Arbitration between COMPAÑÍA DEL DESARROLLO DE SANTA ELENA, S.A. And THE REPUBLIC OF COSTA RICA Case No. ARB/96/1, 71 y 72. [10] Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, METALCLAD CORPORATION Demandante y ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, CASO No. ARB(AF)/97/1,30 de agosto de 2000, paragrafos 111 y 112 [11] Metalclad, 107. [12] Cetro Internacional de arreglo de Diferencias raltivas a Inversiones Caso núm. ARB(AF)/98/2 WASTE MANAGEMENT, INC. Demandante y ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, 2 de junio de 2000, página 20. [13] Marvi c. Méjico, Op. Cit., 101 [14] Metalclad, 103. http://www.cadtm.org/article.php3?id_article=1388