Estados en la cuerda floja cuestionan los tratados de inversión

Cecilia Olivet

20/05/2013

Opinión

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Artículo publicado en la Revista América Latina en Movimiento No. 485: Tratados de inversión: Estados en la cuerda floja 06/02/2014

Hablar de Tratados de Protección de Inversiones (TBIs) y arbitrajes de disputas en tribunales internacionales puede parecer tecnocrático y de importancia solo en términos jurídicos. Sin embargo, este tema adquiere una relevancia social amplia cuando se tiene en cuenta el impacto de estos tratados y los tribunales sobre temas que nos conciernen y afectan a todos, como ser la salud pública, los servicios públicos como agua y electricidad, nuestros recursos naturales o el medioambiente.

Durante la última década se ha dado un incremento exponencial de las demandas multimillonarias de corporaciones contra Estados en base a tratados de inversión. De acuerdo a datos de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), mientras que en el periodo 1987-1999, solo se conocían 38 casos globalmente; entre 2000 y 2012, se presentaron un total de por lo menos 480 demandas inversor-Estado. Y estas estadísticas no toman en cuenta los efectos de las amenazas de demandas contra los gobiernos. Hay evidencia de que las amenazas de demandas han llevado a abandonar o diluir propuestas de proyectos de ley en relación a la salud pública y la protección del medio ambiente[1].

La principal razón para justificar estas demandas (o amenazas de demandas) internacionales son las supuestas pérdidas de ganancias (presentes o futuras) del inversor por motivo de nueva legislación pública. Corporaciones transnacionales han demandado a países de todos los continentes por adoptar medidas tributarias o políticas fiscales, prohibir productos químicos nocivos o actividades mineras, requerir que se realicen evaluaciones de impacto ambiental, introducir regulaciones sobre residuos peligrosos, etcétera[2]. La consecuencia es que Estados que buscan regular a favor del bien público o del medio ambiente formulando políticas públicas, deben pagar millones.

América Latina ha sido la región más golpeada por el arbitraje de inversión. Los inversionistas extranjeros han demandado a gobiernos de América Latina y el Caribe (ALC) por lo menos 174 veces, el 33,5% del número total de casos conocidos mundialmente. Sin embargo, sólo 5 países (Argentina – 52 casos, Venezuela - 34 casos, Ecuador - 23 casos, México - 21 casos y Bolivia - 9 casos) concentran el 80% de todas las demandas en contra de los países de ALC[3].

En el caso de América Latina, los inversores transnacionales han penalizado a los Gobiernos principalmente por la renacionalización de servicios públicos y recursos naturales, por tratar de garantizar derechos humanos, como la salud y el acceso al agua o a la electricidad; y por imponer regulaciones ambientales.

El grueso de los Tratados de Inversión se firmaron principalmente durante la década de los 90s, argumentando que: la firma de estos tratados era necesario para atraer inversión extranjera directa, que toda inversión extranjera era buena para el desarrollo (aun cuando ésta no fuera regulada), y que los tribunales internacionales eran foros neutrales donde dirimir disputas que se pudieran presentar entre el inversor y el Estado.

Veinte años después, es mucho más difícil convencer a los gobiernos que la relación costo-beneficio de estos tratados les favorece. Por un lado, los mitos usados por quienes proponían la firma de estos tratados no son sostenidos por la evidencia: estudios académicos y del Banco Mundial no encuentran una correlación directa entre la firma de los acuerdos de inversión y la atracción de inversión extranjera directa[4]; no toda la inversión extranjera directa es buena para el desarrollo[5], y la neutralidad de los árbitros internacionales está ampliamente cuestionada[6]. Si a esto sumamos que los gobiernos vienen sintiendo de primera mano las consecuencias, tanto monetarias como de reducción de espacio para implementar políticas públicas, no es de extrañar los cuestionamientos actuales sobre el régimen de inversiones internacional y el sistema de arbitraje.

Cada vez más, gobiernos de distintas regiones están manifestando su descontento, al entender que con la firma de tratados de protección de inversiones entregaron soberanía al capital transnacional y limitaron su margen de maniobra para aplicar políticas públicas, pero la promesa de desarrollo basada en la atracción de inversión extranjera directa no se materializó[7].

Rob Davies, ministro de Comercio e Industria de Sudáfrica, refleja una posición creciente entre países del Sur cuando expresó: “Si hay inversores que se quedan fuera porque consideran que carecemos de tratados bilaterales de inversión del viejo estilo, obsoletos y anticuados, le puedo asegurar que hay muchos otros inversores en todo el mundo que están dispuestos a venir y que no insisten en este tema”[8].

La oposición crítica, hasta el momento, a los tratados y al arbitraje de inversiones se ha manifestado desde países tan distantes como Sudáfrica, Bolivia, Ecuador, Venezuela, India y Australia. Las medidas que los países han empezado a tomar varían en tipo y en alcance. En algunos casos son actos concretos que implican un repliegue del sistema, en otros se mantiene aún a nivel discursivo.

Retirada del CIADI

ElCIADI (el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, dependiente del Banco Mundial) fue creado a mediados de los 60s, pero por casi 30 años no recibió demandas. De hecho, al personal del CIADI, le preocupaba que “pronto estarían con las manosvacías”[9]. Esta situación se revirtió a partir de finales de los 90s y hoy es el tribunal arbitral más usado para disputas inversor-Estado, dirime entre el 60 y el 65% de todos los casos conocidos.

Bolivia notificó su retirada de la Convención del CIADI el 2 de mayo de 2007, y 6 meses después, como está dispuesto en la Convención, la medida entró en vigor. Dos años más tarde, Ecuador siguió los mismos pasos y la salida se completó en enero de 2010. Venezuela, el último país en salirse, hizo efectivo su retiro en julio de 2012.

Al retirarse del CIADI, estos países evitan que inversores los demanden ante ese Tribunal. Sin embargo, mientras los TBIs sigan vigentes, los inversores pueden recurrir a las normas de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI; UNCITRAL en inglés) y demandar ante otros Tribunales como ser: la Corte Permanente de Arbitraje (CPA) en La Haya y la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA), la Cámara de Comercio Internacional (CCI), con sede en París, y la Cámara de Comercio de Estocolmo (SCC), entre otros.

A pesar de que la salida del CIADI no impide que los países sigan siendo demandados, sin duda envía un claro mensaje político de su descontento con el sistema de solución de controversias internacional.

Denuncia de los TBIs

La no renovación o la denuncia de los Tratados de Inversión son actos legítimos contemplados, en general, en los mismos Tratados. Después de la denuncia, el Estado no está obligado a seguir protegiendo a futuros inversores. Pero, la mayoría de los tratados incluyen lo que se llama cláusula de supervivencia, por medio de la cual, después de la denuncia del tratado, el Estado de acogida debe seguir otorgando protección a los inversores que ya se encuentren en el país por 5, 10, 15 y hasta 20 años, dependiendo de la letra del acuerdo.

Bolivia, Ecuador, Venezuela y Sudáfrica han sido de los primeros países en poner fin a varios TBI. India ha dado indicaciones que podría seguir el mismo camino.

En 2008, Ecuador rescindió diez TBIs, en su gran mayoría con otros países de América Latina: con Cuba, República Dominicana, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Paraguay, Costa Rica, Rumania y Uruguay. En el 2010, ya bajo la nueva constitución, el gobierno inicio el proceso interno necesario para completar la denuncia con los otros 13 países con quienes tenia vigentes TBIs (Finlandia, Alemania, Reino Unido, Francia, Suecia, Países Bajos, Venezuela, China, Chile, Suiza, Canadá, Estados Unidos y Argentina). El primer paso de este proceso de denuncia era la declaración de inconstitucionalidad de los mismos. Esta etapa fue completada. La Corte Constitucional de Ecuador decretó la inconstitucionalidad de cada uno de los 13 TBIs aún vigentes. La Corte se avaló en parte en el artículo 422 de la nueva constitución ecuatoriana que señala: "No se podrá celebrar tratados o instrumentos en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas". A pesar de que los trece TBIs han sido declarados inconstitucionales, solo se ha completado la denuncia del TBI con Finlandia, luego de que la Asamblea Nacional dio su visto bueno. El resto de los procesos de denuncia habían quedado trancados, hasta que en marzo de 2013, el Presidente Correa volvió a reafirmar su intención de completar la denuncia de todos los TBIs.

Otros casos de denuncia de TBIs a destacar incluyen: en junio de 2012, Bolivia concluyó la finalización de su TBI con Estados Unidos[10]. El mismo seguirá vigente por otros 10 años como indica la clausula de supervivencia. Bolivia también ha anunciado que denunciará y/o renegociará todos sus 22 TBIs, en tanto sean contrarios a su Carta Magna[11].

Sudáfrica, por su parte, inició en octubre de 2012 la denuncia de su TBI con Bélgica y Luxemburgo. El gobierno, a su vez, anunció que no renovará los tratados de inversión vigentes cuando estos venzan[12].

A principios de 2013, el Departamento de Política Industrial y Promoción de India llamó a una revisión de sus 82 TBIs. Y, según algunas noticias, el Gobierno estaría considerando no incluir disposiciones sobre la resolución de diferencias inversor-Estado en sus futuros tratados de libre comercio[13].

Exclusión del sistema de solución de disputas inversor-Estado

Otra medida que demuestra una retirada y descontento con el sistema vigente es la tomada por el Gobierno australiano. Siguiendo las recomendaciones de un reporte de la Comisión de Productividad[14], en la primavera de 2011, el gobierno anunció que dejaría de incluir disposiciones sobre la resolución de diferencias inversor-Estado en sus tratados comerciales[15].

Otras medidas

Argentina ha sido objeto de un alud de demandas inversor-Estado por las leyes de excepción que adoptó en el contexto de la crisis económica de 2001-2002. Ese país se niega a pagar los laudos arbitrales, posición que puede considerarse otra expresión de las reacciones de gobiernos contra el régimen de inversiones actual.

Así también, la Unión de Naciones Suramericanas (UNASUR) viene discutiendo la posibilidad de establecer un centro de arbitraje que podría sustituir al CIADI. Esta propuesta busca corregir algunas de las fallas en las normas de arbitraje vigentes[16].

El desafío de los movimientos sociales y las organizaciones de la sociedad civil es responder a la amenaza de los Acuerdos de Inversión, no como un asunto técnico, sino como lo que es: uno de los bastiones del neoliberalismo de las décadas del 90 que atraviesa todas las campañas por justicia social y medioambiental por los que luchamos hoy en día.

- Cecilia Olivet es investigadora del Programa Justicia Económica del Transnational Institute (TNI), una red internacional de activistas-investigadores, que junto a los movimientos sociales globales lucha por la justicia económica, social y medio ambiental (www.tni.org).

Artículo publicado en la Edición de mayo (485) de la revista América Latina en Movimiento, titulado "Tratados de inversión: Estados en la cuerda floja": http://alainet.org/publica/485.phtml

[1] Tienhaara, Kyla (2011) Regulatory Chill and the Threat of Arbitration: A View from Political Science (October 28, 2010). Evolution in investment treaty law and arbitration, Chester Brown, Kate Miles, eds., Cambridge University Press, http://ssrn.com/abstract=2065706

[2] International Institute for Sustainable Development (2011) Investment Treaties and Why They Matter to Sustainable Development, Questions and answers, p. 7.

[3] United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD) (2013) Recent Developments in Investor-State Dispute Settlement (ISDS), http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaepcb2013d3_en.pdf.

[4] Poulsen, L S (2010) The Importance of BITs for Foreign Direct Investment and Political Risk Insurance: Revisiting the Evidence, in: K. Sauvant, ed., Yearbook on International Investment Law & Policy 2009/2010 (New York: Oxford University Press), http://works.bepress.com/lauge_poulsen/4/ y Mary Hallward-Driemeier (2003) Do Bilateral Investment

Treaties Attract Foreign Direct Investment? Only a Bit … and They Could Bite, World Bank Policy Research Working Paper, http://elibrary.worldbank.org/content/workingpaper/10.1596/1813-9450-3121.

[5]Gallagher, K P. et al. (2008) Foreign Investment and Sustainable Development: Lessons from the Americas. GDAE, Heinrich Böll Foundation North America. http://www.ase.tufts.edu/gdae/Pubs/rp/FDIWorkingGroupReportMay08.pdf.

[6] Olivet, C y Eberhardt, P (2012) Cuando la Injusticia es Negocio, Transnational Institute y Corporate Europe Observatory, http://www.tni.org/es/briefing/cuando-la-injusticia-es-negocio

[7]Para una panorámica general del creciente descontento con el sistema de arbitraje de inversiones, véase: UNCTAD (2012) World Investment Report 2012. Towards a new generation of investment policies, pp. 86ff.

[8] Marais, Jana (2012) South Africa, European Union lock horns, Business Times, 23 de septiembre, http://www.bdlive.co.za/

businesstimes/2012/09/23/south-africa-european-union-lock-horns.

[9]Arbitration International (2008) Birth of an ICSID Case – Act I, Scene I, Arbitration International 24:1, 5-15, p. 5.

[10] Notice of Termination of United States-Bolivia Bilateral Investment Treaty: https://www.federalregister.gov/articles/2012/05/23/2012-12494/notice-of...

[11] Bolivia fija 5 ejes para renegociar 22 pactos bilaterales de inversión, AméricaEconomía 25/11/2011

http://www.americaeconomia.com/economia-mercados/comercio/bolivia-fija-5...

[12] Adam Green (2012) South Africa: BITs in pieces, FT Beyond BRICs blog, 19 October http://blogs.ft.com/beyond-brics/2012/10/19/south-africa-bits-in-pieces/

[13] S. Bhushan & Puneeth Nagaraj (2013) Need to align bilateral investment treaty regime with global reality, The Hindu, 6 January http://www.thehindu.com/business/companies/need-to-align-bilateral-inves...

[14] Recomendaciones de la Comisión de Productividad http://www.pc.gov.au/projects/study/trade-agreements/report

[15] Departamento de Asuntos Exteriores y Comercio de Australia, Gillard Government Policy Statement: Trading our way to more jobs and prosperity, Abril 2011 http://www.dfat.gov.au/publications/trade/trading-our-way-to-more-jobs-a...

[16] Grupo de trabajo de UNASUR analiza mecanismos de Solución de Controversias, Cancillería Ecuador, 3 de Abril de 2013

http://cancilleria.gob.ec/grupo-de-trabajo-de-unasur-analiza-mecanismos-...

https://www.alainet.org/es/articulo/76191?language=en