Vayamos de lo general a lo particular. Es decir, desde las grandes cuestiones políticas en debate alrededor de la regulación de la actividad de los medios de comunicación audiovisuales hasta la situación puntual del destino de la autoridad de aplicación de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (ley 26.522).

El ministro de Comunicaciones, Oscar Aguad, ha declarado que "los medios van a competir libremente en el mercado y trataremos de ayudar a los más pequeños". También ha sostenido que “una ley del Congreso no puede limitar la capacidad del presidente”.

No nos dedicaremos aquí a contrastar esos dichos con la ley 26.522. Sino que, obligados los poderes del Estado – todos y cada uno de ellos según sostuvo la Corte Suprema recientemente- a hacer efectivo el control de convencionalidad, analizaremos dichas expresiones y posibles tendencias gubernamentales (al menos ministeriales) bajo la luz de los estándares interamericanos sobre libertad de expresión.

Esta perspectiva es la misma que guió el debate abierto por los amicus curiae en el caso “Grupo Clarín”. Nuevamente, lo que está en discusión es el rol del Estado. Ese actor que, en definitiva, pone en juego la política.

Ratificamos que – al menos por esta vez – no discutiremos si está bien o mal la ley 26.522. Nos limitaremos a decir que ya la Corte afirmó que la ley 26522 en su régimen de control de concentración no afectaba la libertad de expresión. Respecto de este punto la votación fue 6 a 1 a favor de la constitucionalidad de la ley en el fallo definitivo y lo mismo había sostenido en las sentencias previas referidas a las cautelares. Para mayor confortabilidad citaremos a Catalina Botero, Relatora Especial para la Libertad de Expresión de la OEA, quien en su informe del año 2009 sostuvo:

“Esta reforma legislativa representa un importante avance respecto de la situación preexistente en Argentina. En efecto, bajo el marco normativo previo, la autoridad de aplicación era completamente dependiente del Poder Ejecutivo, no se establecían reglas claras, transparentes y equitativas para la asignación de las frecuencias, ni se generaban condiciones suficientes para la existencia de una radiodifusión verdaderamente libre de presiones políticas” (CIDH, 2009).

A partir de estas salvedades, habremos de analizar si una ley que siguiera los preceptos anunciados por el ministro Aguad sería respetuosa de los principios de la Convención Americana y los estándares de libertad de expresión que los propios partidos que conformaron la oposición al kirchnerismo enarbolaron como bandera durante mucho tiempo.

Bajo ese mismo paradigma se enmarcaron las demandas introducidas en materia de publicidad oficial y acceso a la información, así como las denuncias ante la Relatoría. De modo que hoy no puede pensarse que el nuevo oficialismo esté dispuesto a denunciar la Convención Americana. Asumo que gran cantidad de los diputados y diputadas de los bloques oficialistas entrantes rechazarían de plano esta eventualidad, que implicaría, además, eliminar los restantes tratados internacionales de derechos humanos incoporados en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional.

En 2007 los cuatro relatores de libertad de expresión hicieron una declaración

conjunta sobre diversidad en la radiodifusion. El Relator Especial de Naciones Unidas sobre Libertad de Opinión y de Expresión, el Representante de la OSCE sobre Libertad de los Medios de Comunicación, el Relator Especial de la OEA sobre Libertad de Expresión y la Relatora Especial de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información, dijeron entre otras cosas:

(…) La regulación de los medios de comunicación con el propósito de promover la diversidad, incluyendo la viabilidad de los medios públicos, es legítima sólo si es implementada por un órgano que se encuentre protegido contra la indebida interferencia política y de otra índole, de conformidad con los estándares internacionales de derechos humanos.

Los diferentes tipos de medios de comunicación – comerciales, de servicio público y comunitarios – deben ser capaces de operar en, y tener acceso equitativo a todas las plataformas de transmisión disponibles. Las medidas específicas para promover la diversidad pueden incluir el reservar frecuencias adecuadas para diferentes tipos de medios, contar con must-carry rules (sobre el deber de transmisión), requerir que tanto las tecnologías de distribución como las de recepción sean complementarias y/o interoperable, inclusive a través de las fronteras nacionales, y proveer acceso no discriminatorio a servicios de ayuda, tales como guías de programación electrónica.

En la planificación de la transición de la radiodifusión análoga a la digital se debe considerar el impacto que tiene en el acceso a los medios de comunicación y en los diferentes tipos de medios. Esto requiere un plan claro para el cambio que promueva, en lugar de limitar, los medios públicos. Se deben adoptar medidas para asegurar que el costo de la transición digital no limite la capacidad de los medios comunitarios para operar. Cuando sea apropiado, se debe considerar reservar, a mediano plazo, parte del espectro para la transmisión análoga de radio. Al menos parte del espectro liberado a través de la transición digital se debe reservar para uso de radiodifusión.

La radiodifusión comunitaria debe estar expresamente reconocida en la ley como una forma diferenciada de medios de comunicación, debe beneficiarse de procedimientos equitativos y sencillos para la obtención de licencias, no debe tener que cumplir con requisitos tecnológicos o de otra índole severos para la obtención de licencias, debe beneficiarse de tarifas de concesionaria de licencia y debe tener acceso a publicidad.

Sobre la Diversidad de las Fuentes

En reconocimiento de la particular importancia que la diversidad de los medios de comunicación tiene para la democracia, para prevenir la concentración indebida de medios de comunicación o la propiedad cruzada de los mismos, ya sea horizontal o vertical, se deben adoptar medidas ,especiales, incluyendo leyes anti-monopólicas. Tales medidas deben implicar el cumplimiento de estrictos requisitos de transparencia sobre la propiedad de los medios de comunicación a todos los niveles. Además deben involucrar un monitoreo activo, el tomar en cuenta la concentración de la propiedad, en caso que sea aplicable, en el proceso de concesión de licencias, el reporte con antelación sobre grandes combinaciones propuestas, y la concesión de autoridad para evitar que tales combinaciones entren en vigor.

Véase que los Relatores no hablan ya de monopolios sino de concentración indebida con el fin de proteger la diversidad. Es decir, una mirada más rigurosa. Lo mismo ha dicho la UNESCO en 2008 en su documento sobre Indicadores de Desarrollo Mediático (http://unesdoc.unesco.org/images/0016/001631/163102S.pdf=). Esta misma posición fue mantenida por la CIDH, cuya Relatoría Especial se encuentra evaluando la situación la concentración de la propiedad de medios en el continente, acaba de irganizar una reunión de expertos dedicada al tema en Bogotá y una audiencia temática en marzo de 2015, en sintonía con la agenda propuesta por el nuevo Relator, Edison Lanza, en el concurso para acceder al cargo.

Lejos está de los estándares internacionales la posición ministerial, “los medios van a competir libremente en el mercado y trataremos de ayudar a los más pequeños”. Muy lejos.

Los antecedentes en sentido contrario arrecian. En 2001 hubo otra declaración conjunta en la que los Relatores señalaron que la razón de ser de la regulación de la radiodifusión era la promoción del pluralismo y la diversidad. En aplicación de estos principios, en marzo de 2001, la CIDH elaboró un informe sobre derechos humanos en Paraguay que configura un antecedente para toda la región. En una de las tres recomendaciones planteadas al gobierno paraguayo por el entonces Relator de Libertad de Expresión, Santiago Cantón, se establece la necesidad de aplicar criterios democráticos en la distribución de las licencias para las radioemisoras y canales de televisión. “Dichas asignaciones no deben ser hechas basándose solamente en criterios económicos, sino también en criterios democráticos que garanticen una igualdad de oportunidad al acceso de las mismas”, enfatiza el informe (CIDH, 2001c).

En 2004 la Relatoría Especial dedicó al tema un capítulo específico de su Informe Anual, donde indica como una de sus hipótesis: “Desde hace algunos años se viene señalando que la concentración en la propiedad de los medios de comunicación masiva es una de las mayores amenazas para el pluralismo y la diversidad en la información. Aunque a veces difícilmente percibida por su carácter sutil, la libertad de expresión tiene un cercano vínculo con la problemática de la concentración. Este vínculo se traduce en lo que conocemos como 'pluralidad' o 'diversidad' en la información” (CIDH, 2004: cap. V).

También en el informe anual de 2004, el Relator estableció que “los monopolios y oligopolios conspiran contra la democracia al restringir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno ejercicio del derecho de la libertad de información de los ciudadanos. Sin embargo, la Relatoría considera que el marco del derecho de la competencia en muchas ocasiones puede resultar insuficiente, particularmente en cuanto a la asignación de frecuencias radioeléctricas. No se impide entonces la existencia de un marco regulatorio antimonopólico que incluya normas que garanticen la pluralidad atendiendo la especial naturaleza de la libertad de expresión. En todo caso, a la luz del principio 12 los Estados no deben adoptar normas especiales bajo la apariencia de normas antimonopólicas para los medios de comunicación que en realidad tienen como propósito y efecto la restricción de la libertad de expresión”.

En el fallo “Ríos y otros c. Venezuela”, la Corte IDH ilustró el rol clave del Estado como garante de la pluralidad de voces y el equilibrio informativo:

Dada la importancia de la libertad de expresión en una sociedad democrática y la responsabilidad que entraña para los medios de comunicación social y para quienes ejercen profesionalmente estas labores, el Estado debe minimizar las restricciones a la información y equilibrar, en la mayor medida posible, la participación de las distintas corrientes en el debate público e impulsar el pluralismo informativo.

En estos términos se puede explicar la protección de los derechos humanos de quien enfrenta el poder de los medios, que deben ejercer con responsabilidad la función social que desarrollan, y el esfuerzo por asegurar condiciones estructurales que permitan la expresión equitativa de las ideas.

También en el reciente caso “Granier vs. Venezuela” la Corte Interamericana ha dicho entre otras cosas que “en concordancia con el derecho a la pluralidad de medios o informativa, la Corte recuerda las obligaciones positivas de los Estados que se desprenden de este derecho y que otros tribunales internacionales ya han determinado con precisión. Así, ha sido claramente establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Centro Europa 7 s.r.l. y Di Stefano Vs. Italia (2012), [en el que] indicó que además de un deber negativo de no interferencia, el Estado tiene una obligación positiva de contar con un marco administrativo y legislativo adecuado para garantizar el pluralismo y la diversidad. Asimismo, al determinar que existía una obligación positiva de los Estados de adecuar su marco legislativo y administrativo para garantizar el pluralismo efectivo, el Tribunal retomó la Recomendación CM/Rec(2007) 2 del Consejo de Ministros sobre la pluralidad de los medios y la diversidad de contenido de los medios, reafirmando que: ‘con la finalidad de proteger y promover activamente las expresiones pluralistas de ideas y opiniones, así como la diversidad cultural, los Estados miembros tienen que adaptar los marcos regulatorios existentes, particularmente con respecto a la propiedad de los medios de comunicación y adoptar cualquier medida regulatoria y financiera adecuada para garantizar la transparencia de los medios de comunicación y el pluralismo estructural, así como la diversidad del contenido distribuido’”.

En el mismo sentido, en el caso “Grupo Clarín” la Corte Suprema entendió que el escrutinio constitucional “debe realizarse teniendo en cuenta la naturaleza y entidad de los derechos en juego: el derecho de propiedad y libre comercio del grupo actor y el derecho a la libertad de expresión en su faz colectiva”. Tras detallar las reglas de control de concentración del artículo 45 de la ley 26.522, la Corte afirma: “No se requiere un mayor esfuerzo expositivo para concluir que las medidas en cuestión resultan idóneas para cumplir con los objetivos mencionados, en tanto las restricciones a la cantidad de licencias aparecen como apropiadas o aptas para permitir la participación de un mayor número de voces”.

Y en el mismo sentido agregan: “A diferencia de otros mercados, en el de las comunicaciones la concentración tiene consecuencias sociales que se manifiestan sobre el derecho a la información, un bien esencial para las libertades individuales”. (voto de los ministros Lorenzetti y Highton de Nolasco). Cabe recordar además, que a lo largo de toda la sentencia se tomaron particularmente en cuenta los antecedentes del sistema interamericano.

Entonces, la excusa no es la convencionalidad o constitucionalidad de la norma ni la libertad de expresión en las condiciones entendidas por todos los tribunales y órganos de aplicación. El pretexto es ése. El deseo es otro. Y es dable de esperar que los representantes electos den cuenta del problema.

Insistimos, no es esta la tribuna para defender una gestión pasada ni una ley escrita y refrendada en los tribunales. El deafío es discutir por lo que viene, con toda la carga de crítica que se quiera atribuir a lo ocurrido. Pero una cosa es mejorar y otra barrer inconstitucional e inconvencionalmente con principios caros a la democracia y a los derechos humanos.

Habrá quien diga que cambió el gobierno y puede cambiar la política. En términos teóricos podrá ser así, pero las reglas de las mayorías – sin poner en cuestión el porcentaje final del ballotage – no sirven para todo. Lo que se reclamó antes debe sostenerse ahora.

Cuando se presentó una de las tantas acciones judiciales contra la ley SCA me preguntaron si estaba bien que se desconociera la voluntad del Congreso nuevamente. Para perplejidad del periodista –buen amigo ahora– le contesté que estaba bien. Que el CELS estaba impugnando la ley de excarcelaciones de la Provincia de Buenos Aires propuesta por el gobernador Scioli que también había salido por mayoría. La diferencia es que una respetaba estándares de derechos humanos y la otra no.

Una vez más, la mayoría no autoriza – y la Corte así lo ha dicho – a que ningún estamento y/u órgano del Estado desconozca los principios de la Convención Americana en las condiciones de su aplicación. Negar los riesgos de la concentración en los dichos puede servir como provocación para debatir. A la hora de fijar políticas la cuestión cambia. Y mucho.

Entre las declaraciones y el Decreto

El Decreto 13/2015 establece en relación al Ministerio de Comunicaciones una diversidad de cuestiones que siembran otras tantas incógnitas aun imposibles de contestar. Nos limitaremos al impacto en materia audiovisual.

En primer lugar, la reunión en un Ministerio y no en Jefatura de Gabinete de las autoridades de aplicación se podría considerar inocua en tanto no les modificara las facultades. Pero el caso es que de acuerdo a la LSCA la AFSCA es autárquica y descentralizada. Entonces, el Decreto 13/2015 desconoce normas elementales del derecho administrativo. Siguiendo a Agustín Gordillo, todos los entes estatales descentralizados tienen algunas características básicas comunes. Ellas son:

1) Tienen personalidad jurídica propia, esto es, pueden actuar por sí mismos, en nombre propio, estando en juicio como actores o demandados, celebrando contratos en su nombre, etc.;

2) cuentan o han contado con una asignación legal de recursos, o sea, que tienen por ley la percepción de algún impuesto o tasa, o reciben sus fondos regularmente del presupuesto general, o por fin, los han recibido en el momento de su creación aunque después se manejan exclusivamente con los ingresos obtenidos de su actividad;

3) su patrimonio es estatal, o dicho de otra manera, estas entidades son de “propiedad” del Estado, en el sentido de que el Estado central puede eventualmente suprimir el ente y establecer el destino de sus fondos como desee, disponiendo de ellos como si fueran propios. Si bien, pues, el ente aparece formalmente como el “propietario” de sus propios bienes, en rigor de verdad, por la razón preindicada, resulta serlo el Estado general.

4) tienen capacidad de administrarse a sí mismos: Es una consecuencia lógica de las características anteriores, y constituye uno de los datos administrativos típicos de la descentralización; es la asignación de competencia específica para resolver todos los problemas que plantee la actuación del ente, sin tener que recurrir a la administración central más que en los casos expresamente previstos por sus estatutos;

Se suma, siguiendo al mismo autor, la “designación de personal directivo del ente (o sea, su presidente y directorio; el resto del personal lo nombra este presidente, el directorio o el gerente general, etc.); control de los actos, cuando los terceros afectados por ellos interponen los recursos que autoriza el ordenamiento jurídico, y eventualmente revocación o reforma de los mismos”.

Dicho esto, el Decreto resulta confuso y contradictorio. En el punto 4 del artículo que establece las competencias del nuevo Ministeiro, el mismo asume las facultades de las autoridades de aplicación pero más adelante las respeta (ría). Para aumentar las contradicciones, tampoco las disuelve.

El punto 8 señala entre sus funciones la de “ejercer, en el ámbito de su competencia, facultades de contralor respecto de aquellos entes u organismos de control de los prestadores de servicios en el área de su competencia así como también hacer cumplir los marcos regulatorios correspondientes, y establecer los regímenes de tarifas, cánones, aranceles y tasas de las mismas”. El punto 4 indica “ejercer las funciones de Autoridad de Aplicación de las leyes que regulan el ejercicio de las actividades de su competencia.” Y el 7 “entender en la elaboración de normas de regulación de las licencias, autorizaciones, permisos o registros de servicios del área de su competencia, o de otros títulos habilitantes pertinentes otorgados por el Estado Nacional o las provincias acogidas por convenios, a los regímenes federales en la materia.”

Aquí haremos un punto, porque si lo que se discutió desde antaño es ver como se tiene una autoridad de aplicación independiente, de la mano de los dichos de la CSJN, la Relatoría de Libertad de Expresión y los principios planteados desde hace años por la oposición, el punto 7 echa ese debate por la borda.

A la fecha, para diseñar los pliegos y las adjudicaciones se requiere la participación del Consejo Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (COFECA). Son 38 personas que fijan las pautas. Luego los siete del directorio del AFSCA aprueban los contenidos de los pliegos, y designan a los jurados externos propuestos por el Consejo.

¿Ahora los hará el Ministro? ¿En serio? Y sumamos un detalle más, quiérase o no, cúmplase según lo que cada cual crea, para asumir un cargo en el Directorio de AFSCA se pasa por un período de tachas para acreditar idoneidad. Así lo dice la ley. El decisor de éstas y otras cuestiones no pasará por ese tamiz. Ni electo, ni con curriculum publicado en el Boletín Oficial.

Por cierto, algunas diferencias de fondo hay. Y es claro que no son a favor de la institucionalidad.

¿La Jefatura de gabinete resolverá este incordio? ¿Le sacarán a las autoridades de aplicación -a tenor del punto 4- las facultades completas removiendo los servicios jurídicos y administrativos - financieros?

Sobre las destituciones

Ya más particularmente, el tema de los mandatos de AFSCA. Prometimos no hacer consideraciones sobre la conveniencia de la LSCA y nos atendremos a ello. Desde la óptica del sistema interamericano nos limitaremos a indicar que en la LSCA hay un mecanismo reglado de destitución. Debe intervenir el Consejo Federal y obtenerse una mayoría especial.

Salvo que el Ministro se avoque en las facultades del COFECA, que tiene participación plurisectorial -lo que no sería conveniente ni válido desde el punto de vista de la Constitución a tenor del caso “RENATRE” recientemente dictado por la Corte Suprema, hay que juntar los dos tercios.

¿Que pasaría en otro caso? En “Baena vs Panamá” la Corte IDH señaló que “es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la administración excluida de cumplir con este deber. Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas”.

Y la jurisprudencia argentina es consistente . En el caso de Martín Redrado, cuando se lo hubo de separar del cargo de presidente del Directorio del Banco Central (“Causa n° 145/2010 – "Pérez Redrado Hernán Martín - Inc med (8-1-10) c/ EN-PEN-Dto 18/10 s/ proceso de conocimiento" – CNCAF – SALA DE FERIA – 22/01/2010”) se resolvió que el Estado Nacional debía abstenerse de nombrar a su sucesor con carácter definitivo hasta tanto no se cumpliera con su mecanismo de remoción. “Si bien es cierto que el mentado consejo no resulta vinculante, ello no significa que no sea necesario ni jurídicamente relevante, y prima facie el accionante tendría derecho a pretender el cumplimiento de la ley que reglamenta la forma en que puede ser removido”, consideró la Cámara.

Más lo sería en este caso en que el COFECA tiene per se la facultad de removerlo. Tal como lo establece la ley, “el presidente y los directores sólo podrán ser removidos de sus cargos por incumplimiento o mal desempeño de sus funciones o por estar incurso en las incompatibilidades previstas por la ley 25.188. La remoción deberá ser aprobada por los dos tercios (2/3) del total de los integrantes del Consejo Federal de Comunicación Audiovisual, mediante un procedimiento en el que se haya garantizado en forma amplia el derecho de defensa, debiendo la resolución que se adopta al respecto estar debidamente fundada en las causales antes previstas”. El Consejo no podría ser suplido, como dijimos, por el Ministro.

Dadas las consideraciones generales y particulares, solo queda una cosa por decir: los estándares de derechos humanos y libertad de expresión no son moldeables según los casos ni por la composición de las reglas de mayoría. Hemos tratado con toda cautela de limitarnos a exponer razones de derecho. Está claro que no acordaríamos con la política. Pero en este caso no es porque no nos guste solamente, sino porque lo prometido conlleva desconocer principios elementales del derecho que todos, de un modo u otro, nos hemos esforzado en reconocer, practicar o garantizar. Algunas veces pasa. No todo es opinable. Hay cosas que estarán bien y otras mal.

Fuente: https://www.facebook.com/notes/damian-loreti/apuntes-sobre-el-porvenir/885907358184232