España: Desmemoria del Derecho y Memoria del Sinderecho

Bartolomé Clavero

13/04/2010

Opinión

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Nos reunimos para fomentar La Memoria Recuperada acerca de la Represión en la Universidad y en las Fábricas durante la dictadura franquista con particular atención a nuestra ciudad de Sevilla. Comenzamos en esta primera jornada con la Cultura Jurídica de la Represión, cultura a la que el programa, cuyos términos literalmente estoy siguiendo, presenta como un caso de Derecho Penal del Enemigo, una categoría ésta última que hoy conoce cierto auge.

¿A qué se llama derecho penal del enemigo? ¿A qué se llama derecho, a qué derecho penal, a qué derecho penal del enemigo? ¿Cómo afecta este último, el derecho penal del enemigo, a la memoria, a la pérdida y a la recuperación de la memoria que interesa al derecho, de la memoria histórica que interese, que haya de interesar, al derecho actual? ¿Y cómo puede todo esto asistir al justo funcionamiento de la justicia? Valga la aparente redundancia pues bien se sabe que también hay justicia injusta. Voy a intentar ofrecer elementos para la respuesta a esta serie de preguntas más que a responderlas directamente.

Comencemos por la expresión de derecho penal del enemigo, un sintagma que se ha acuñado en un ámbito muy determinado y con un éxito muy relativo. La acuñación es alemana y no ha sido acogida ni siquiera en el mundo de lengua inglesa, la de más uso actual indudablemente en el campo del derecho como en tantos otros.

En alemán, se acuña el término Feindstrafrecht en contraste con el de Bürgerstrafrecht, esto es, derecho penal para el enemigo en contraste con derecho penal para el ciudadano. Es una dicotomía que se está proponiendo desde los años ochenta del siglo pasado y que sólo ha logrado cierto auge ya en nuestro siglo, especialmente para calificar o descalificar las prácticas penales extraordinarias, admitiendo cosas como el secuestro, la tortura y el asesinato, desplegadas por los Estados Unidos tras el 9 de septiembre del año 2001, aunque el nombre que ahí se le ha aplicado es el de war on terror, guerra contra el terror, así guerra directamente y no derecho de ningún tipo.

En el caso de Alemania el ejemplo paradigmático del llamado derecho penal del enemigo, Feindstrafrecht, resulta naturalmente el del nazismo, con todo su despliegue de políticas criminales por parte del Estado llegando al exterminio en masa, pero la propuesta de tal expresión desde los años ochenta no se dirige a la descripción de regímenes históricos, sino a la configuración de ordenamientos presentes. Se propone un tratamiento especial del llamado enemigo y la propuesta se hace a Estados constitucionales, en tiempos de democracia, para que la hagan suya. La propuesta ciertamente no se presenta con apariencia alguna de signo fascista.

El argumento en sustancia y sumariamente es el que sigue. La democracia es asunto de ciudadanía, de la ciudadanía de cada Estado. El derecho penal ordinario del Estado protege a la ciudadanía y ofrece garantías a ciudadanos y ciudadanas. Para quienes se sitúan fuera de la ciudadanía y se considera que constituyen un peligro para la misma, el Estado puede, a fin igualmente de protegerla, establecer un derecho penal especial sin garantías o con las garantías muy rebajadas y a su arbitrio.

La misma composición se postula también mediante una forma más radical mediante la distinción entreindividuo y persona, considerándose que el primero, el individuo, es el ser humano y la segunda, la persona, aquel ser humano al que el Estado reconoce como sujeto de derecho merecedor de garantías. Obsérvese que de tal modo se revela claramente un fondo contrario a los derechos humanos. Para mí que hay un hilo de conexión subterránea con el nazismo. Se entiende que su postulación represente una posición minoritaria, como ya he señalado.

Sin embargo, todo ello no descalifica la idea a unos efectos descriptivos y hasta analíticos. El nazismo desarrolló al máximo políticas de derecho penal del enemigo y su estudio puede ayudar a conocer y contrarrestar tamaña aberración. Dígase lo propio del franquismo, como de otras dictaduras fascistas.

El empleo de la expresión puede ser también entonces de carácter jurídico pero en un sentido positivo, en el sentido de contrarrestar y no de promover prácticas de fondo fascista. Así, la identificación del derecho penal del enemigo de la dictadura franquista y la toma en consideración de su práctica efectiva asiste al planteamiento de casos aún pendientes de reparación y resarcimiento por razones y vías de justicia, no de política.

El sintagma de derecho penal del enemigo puede ser así incluso jurídicamente útil, pero resulta todavía en todo caso entre ambiguo e insuficiente. No se olvide que tal sintagma se ha acuñado con el mal propósito de conferirle una dignidad, como propuesta presentable en un tiempo de constitucionalismo y democracia. Es una dignidad de la que no se le priva enteramente porque se le utilice con el buen propósito de la descripción de historia y la reparación de derechos.

Con una expresión como esa de derecho penal del enemigo se comienza por llamarle derecho a lo que no es en puridad derecho, esto es a la conversión de los mecanismos penales en especie de armamento bélico contra quienes son descalificados y excluidos en términos incluso de la negación de la condición de persona. La misma calificación de enemigo, que ya de por sí penaliza, es un resultado y no una premisa de este mal dicho derecho penal.

El bien dicho derecho penal también suele interponer dificultades al debido resarcimiento por atropellos a los derechos. La pena sigue generalmente entendiéndose como forma de retribución a la sociedad antes y más que a las víctimas. Suele entenderse incluso que la sociedad puede perdonar, dígase también amnistiar, sin consideración por el derecho de las víctimas, lo que se magnifica cuando éstas lo son en masa como en el caso de dictaduras cual la franquista.

En cuanto al abuso de la palabra derecho por sí sola, la verdad es que resulta bastante generalizado o que constituye incluso un uso común. Piénsese en la historia del derecho que hace historia de lo que es todo menos lo que hoy merece el nombre de derecho. Y esto ocurre también con la dictadura franquista, llamándose todavía hoy derecho a su violación continuada de derechos simplemente porque se produjeran en su momento formalmente como ordenamiento jurídico. Seguimos llamando derecho a todo género de ordenamiento radicalmente lesivo de derechos humanos, lo cual genera perversos efectos en la práctica del derecho mismo.

Por ejemplo, pese al fuerte valor derogatorio de la Constitución española, el sinderecho franquista sigue identificándose como derecho no sólo por la historiografía o también por la doctrina, sino incluso o sobre todo por la justicia, habiendo así el grueso del derecho franquista logrado un tracto de continuidad frente al cual las acciones de reparación y resarcimiento aparecen como algo excepcional y a la contra de la práctica ordinaria de la propia justicia. En la práctica, por efecto de dictaduras jurídicamente mal canceladas, la justicia justa se convierte en excepción de la justicia injusta.

En el propio caso español, a esto se suma que la ley de amnistía de 1977 amnistió delitos franquistas contra derechos de las personas. La cito literalmente: “En todo caso están comprendidos en la amnistía: Los delitos cometidos por los funcionarios y agentes del orden público contra el ejercicio de los derechos de las personas” (art. 2.f), lo que ha tenido una interpretación extensiva a todo agente de la dictadura franquista.

Permítaseme un inciso, pues es más que un inciso por supuesto. Recientemente, en 2008, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en sus Observaciones Finales al examen de España, la instó a “considerar la derogación” de la Ley de Amnistía por la razón de que, al cubrir “delitos de lesa humanidad”, se encuentra en contradicción con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y con todo el conjunto del derecho internacional de derechos humanos. ¿Qué justicia hay en la amnistía que lo es al punto de producir realmente, además de injusticia, desmemoria?

Ahora, a estas alturas, la cuestión no es tanto de memoria histórica como de memoria jurídica. La primera tiene por supuesto que recuperarse, pero la segunda tiene a su vez que activarse. Y lo primero debe servir para lo segundo. Ahí radica el reto. La memoria histórica es necesaria para la memoria jurídica porque la desmemoria histórica ha coadyuvado al tracto judicial del sinderecho franquista con el vacío y la privación que aún produce de una justicia justa, una justicia de derechos.

La memoria histórica que importa es aquella que pueda todavía alcanzar efecto jurídico. Esto no quiere decir que sólo importe la historia más reciente. Para España, para la sociedad española, hay derechos que resarcir pendientes como, por ejemplo, con los pueblos indígenas en América y las Filipinas, con la diáspora sefardí, con la progenie morisca, etc., además por supuesto de con todas las víctimas de la dictadura franquista o con sus descendientes. Cuando la responsabilidad ya no pueda ser penal, puede siempre ser no sólo moral, sino también económica.

La misma memoria que el derecho penal del enemigo puede generar cuando se le aplica a la historia resulta bien corta. Si hay humanidad que haya sistemáticamente sufrido un tratamiento penal sin garantías es la que fuera sometida a colonialismo. El peor derecho penal del enemigo lo ha aplicado España sola y Europa toda por territorios de ultramar.

Con todo, el campo de la necesaria memoria histórica, necesaria a efectos todavía jurídicos, es más amplio, mucho más amplio desde luego, que el contemplado en la Ley por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la Guerra Civil y la Dictadura, la ley de 2007 usualmente mal llamada Ley de la Memoria Histórica. El título oficial es más ajustado. El ordinario confunde.

Las mismas Observaciones recientes del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas que instaban a España a la derogación de la Ley de Amnistía, añadían lo siguiente: “El Comité, aunque toma nota con satisfacción de las garantías dadas por el Estado parte en el sentido de que la Ley de la memoria histórica prevé que se esclarezca la suerte que corrieron los desaparecidos, toma nota también con preocupación de las informaciones sobre los obstáculos con que han tropezado las familias en sus gestiones judiciales y administrativas para obtener la exhumación de los restos y la identificación de las personas desaparecidas”, por lo que, entre otras recomendaciones, incluye la de “creación de una comisión de expertos independientes encargada de restablecer la verdad histórica sobre las violaciones de los derechos humanos cometidas durante la guerra civil y la dictadura”.

Naturalmente, como se pone así de manifiesto, la cuestión va mucho más allá de la localización de los restos de las numerosas víctimas de las abundantes ejecuciones extrajudiciales, pero la ley llamada dememoria histórica está lejos de cubrir todos los supuestos todavía pendientes de verdad y reparación.

Entre los países que han atravesado dictaduras sangrientas, España es un caso singular por no haber establecido ninguna instancia independiente de investigación o alguna Comisión de la Verdad y la Reparación. Y ha tenido, pese a ello, la arrogancia de atribuirse jurisdicción sobre casos de países que al menos han pasado por dicha experiencia del enfrentamiento con la verdad, pues no siempre por la asunción de la responsabilidad y la consecuencia de la reparación.

Permítaseme, para concluir, reproducir un párrafo del recurso de reforma interpuesto el pasado sábado diez de abril por el juez Baltasar Garzón frente al auto procedente del Tribunal Supremo que le imputa prevaricación por declararse competente para la investigación de delitos imprescriptibles de lesa humanidad cometidos por el franquismo. Así reza el párrafo: “Las mismas desapariciones forzadas, las mismas prácticas sistemáticas de asesinatos masivos, los mismos secuestros de niños. Cada víctima es diferente, ciertamente, pero el crimen es el mismo. Es el mismo delito que ha sentado en el banquillo a criminales de guerra en Estados Unidos, Italia, Francia, Alemania, Argentina… Es el mismo delito que la Jurisdicción española (…)persigue y condena cuando se comete en cualquier lugar del globo, salvo en España”.

Es decir, comento, la competencia judicial que ahora se intenta criminalizar (“investigar crímenes ahora es un delito”, ha comentado alguien), esa misma competencia la ha ejercido con anterioridad el propio juez Garzón de cara a otros países sin que se pusiera en cuestión. España se arroga una jurisdicción universal contra crímenes de lesa humanidad con víctimas españolas, universal con la excepción de que tales crímenes atroces se hayan cometido en España. Ahora la desfachatez sucede a los crímenes, digamos parafraseando a Luis Cernuda.

En fin, concluyo de verdad para que procedamos con nuestras jornadas. Muchas gracias por vuestra asistencia y atención.

- Bartolomé Clavero es Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla

Fuente: http://clavero.derechosindigenas.org/?p=5911

Libros sobre resistencia en la Universidad de Sevilla bajo la dictadura franquista:

- Juan Luis Rubio Mayoral, Disciplina y rebeldía. Los estudiantes en la Universidad de Sevilla (1939-1970), Sevilla, Universidad de Sevilla, 2005.

- Alberto Carrillo Linares, Subversivos y malditos de la Universidad de Sevilla (1965-1977), Sevilla, Centro de Estudios Andaluces, 2008.

Y para introducción al movimiento obrero interior en España contra la dictadura franquista y sus secuelas:

- David Ruiz (ed.), Historia de Comisiones Obreras (1958-1988), Madrid, Siglo XXI, 1994.

https://www.alainet.org/es/articulo/140645?language=es