Observaciones al informe del señor John Juggie, representante especial del Secretario General de la ONU sobre la cuestión de los derechos humanos y las sociedades transnacionales.

ÍNDICE

I. LOS “A PRIORI” IDEOLÓGICOS DEL INFORME.

II. APOLOGÍA DE LA MUNDIALIZACIÓN NEOLIBERAL GESTIONADA POR LA “BUENA GOBERNANZA”.

III. EL DOBLE SIGNIFICADO DE RESPONSABILIDAD (RESPONSABILITY Y ACCOUNTABILITY).

IV. SEGUN EL RELATOR, SALVO POCAS EXCEPCIONES, LAS NORMAS INTERNACIONALES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS NO OBLIGAN A LAS EMPRESAS.

V. LA JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE SOCIEDADES TRANSNACIONALES

VI. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS SOCIEDADES TRANSNACIONALES. LA CUESTIÓN DE LA COMPLICIDAD.

VII. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES TRANSNACIONALES.

CONCLUSIÓN.

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I. LOS “A PRIORI” IDEOLÓGICOS DEL INFORME.

En julio de 2005 el Secretario General Kofi Annan nombró representante especial para estudiar el tema de las sociedades transnacionales al señor John Ruggie, su asesor principal en el Global Compact, conglomerado de sociedades transnacionales y de algunas ONGs que funciona junto a la Secretaría General de las Naciones Unidas.

Basta leer el informe del señor Kofi Annan de 1998 donde anunciaba el Global Compact, significativamente titulado “La capacidad empresarial y la privatización como medios de promover el crecimiento económico y el desarrollo sostenible” (A/52/428), los discursos de Georg Kell, Director Ejecutivo del Global Compact ([1]) y de John Ruggie, para percibir la ideología neoliberal al servicio del poder económico transnacional dominante en ese ámbito. Y, por cierto, contraria a imponer normas de cumplimiento obligatorio a las sociedades transnacionales.

II. APOLOGÍA DE LA MUNDIALIZACIÓN NEOLIBERAL GESTIONADA POR LA “BUENA GOBERNANZA”

A comienzos de 2006 el señor Ruggie publicó su informe preliminar para la Comisión de Derechos Humanos (documento E/CN.4/2006/97, 22 de febrero 2006), pero el mismo aún no se trató porque la Comisión se disolvió sin celebrar, como correspondía, su última sesión.

Los primeros párrafos del Informe del señor Ruggie son “descriptivos”, como él mismo escribe al comienzo del párrafo 13.

Pero después el informe va derivando hacia la atribución de un papel decisivo en la sociedad a las empresas: “los agentes de la sociedad civil y los responsables de las políticas cada vez son más conscientes del hecho de que la participación de las empresas es un ingrediente social del éxito” (párr. 17). Y ya en el párrafo siguiente hace pasar el centro de gravedad de la sociedad política a las empresas: “a los gobiernos les resultaba difícil, si no imposible, responder al aumento de las demandas internas de pleno empleo y de mayor equidad económica. Estos dos fracasos propiciaron la emergencia de horribles “ismos” enemigos de la empresa, de los derechos humanos y, en última instancia, de la paz mundial. Por el contrario, los acuerdos institucionales posteriores a 1945 sobre las relaciones monetarias y comerciales conciliaron los compromisos de liberalización internacional con un amplio margen para crear redes de seguridad e inversiones sociales nacionales” (párr. 18).

Y aquí ya estamos en pleno enfoque neoliberal: mitigar las demandas sociales y suprimir el conflicto y los “horribles ismos” con “redes de seguridad”, es decir sustituir el poder político ejercido en representación de los ciudadanos, todos iguales ante la ley, por los “actores sociales”, algunos con mucho poder, como las sociedades transnacionales y otros sin poder alguno, para mitigar, no para satisfacer, las demandas sociales.

Es lo que se llama actualmente “buena gobernanza”. Dice Vidal Beneyto: « La gobernanza funciona como un instrumento intelectual y político que, sea cual sea la especificidad de sus utilizaciones concretas, tiene un objetivo principal: suplir, en realidad sustituir, al poder político. El solo título de la obra de Rosenau -Gobernanza sin Gobierno - es todo un manifiesto que resume sus rasgos más característicos: la presentación del mercado como instancia de regulación no sólo económica, sino también social; el papel determinante de los actores no estatales, y en especial sociales, en el funcionamiento de la comunidad…”( [2]).

El enfoque adoptado por el señor Ruggie le permite tener claro el “macroobjetivo del mandato»: “anclar la mundialización de los mercados en los valores y las prácticas institucionales comunes”(fin del párrafo 18).

Pese a que la realidad mundial concreta y cotidiana e incluso las estadísticas socioeconómicas indican exactamente lo contrario ([3]), el señor Ruggie no tiene inconveniente en afirmar que la mundialización propicia los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales (párr.21). Y como, por falta una “información general, coherente e imparcial” no se puede saber “con certeza si con el tiempo aumentan o disminuyen los abusos en el ámbito de las empresas” (párr. 20) , el señor Ruggie, para cumplir con su mandato, va a recoger la información más objetiva e imparcial que pudo encontrar …en las 500 empresas más poderosas del mundo que figuran en la Revista Fortune (párrafos 4 y 32).

III. EL DOBLE SIGNIFICADO DE RESPONSABILIDAD (RESPONSABILITY Y ACCOUNTABILITY)

El señor Ruggie, en su informe, critica severamente el Proyecto de Normas para las sociedades transnacionales aprobadas por la Subcomisión de Protección y Promoción de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas (hay que reconocer que no es un modelo de precisión jurídica) y lo considera inaplicable, utilizando una argumentación semejante en parte a la empleada por las grandes sociedades transnacionales contra dicho proyecto ([4]).

Así, el señor Ruggie escribe en el párrafo 59 : «Sin embargo, el proceso de las Normas fue víctima de sus propios excesos doctrinales. Aun dejando de lado la propuesta sumamente controvertida, si bien en gran medida simbólica, de vigilar las empresas y disponer indemnizaciones a las víctimas, sus pretensiones jurídicas exageradas y ambigüedades conceptuales crearon confusión y duda, incluso entre muchos abogados internacionales convencionales y otros observadores imparciales. Dos aspectos son particularmente problemáticos en el contexto de este mandato. Uno de ellos atañe a la autoridad jurídica propugnada por las Normas, y el otro al principio por el cual proponen asignar responsabilidades por los derechos humanos a los Estados y las empresas ».

1) En primer lugar, es por lo menos sorprendente que se considere «controvertida » la propuesta de vigilar a las empresas y de que se indemnice a las víctimas, pues el control administrativo de las empresas por el Estado en tanto personas jurídicas y la reparación a las víctimas de daños son dos principios establecidos desde hace tiempo en todos los Estados de Derecho y también en el derecho internacional.

2) En segundo lugar, si bien es cierto que algunos sostuvieron erróneamente que el Proyecto aprobado por la Subcomisión tenía fuerza normativa, olvidando que para ello era necesaria su aprobación final por la Asamblea General, no es menos cierto que el objetivo perseguido con el Proyecto de Normas era que recorriera las sucesivas instancias (Comisión de Derechos Humanos, ECOSOC) hasta llegar a la Asamblea General para su adopción.

Lamentablemente dicho objetivo se frustró por la decisión de la Comisión de Derechos Humanos de no tratar el Proyecto y pedir en cambio al Secretario General que nombrara un Representante Especial para que se ocupara del tema de las sociedades transnacionales.

3) En tercer lugar, le asiste razón al señor Ruggie cuando considera problemático que se proponga «asignar responsabilidades por los derechos humanos a los Estados y las empresas ». El señor Relator insiste con esta crítica al Proyecto de normas, que nosotros compartimos, en los párrafos 66 y 68 de su Informe.

En efecto, en el Proyecto de Normas, después de decir que… “si bien los Estados y los gobiernos tiene la responsabilidad principal de garantizar, respetar y proteger los derechos humanos… agrega que : “…las STN y otras empresas tienen también la responsabilidad de promover y asegurar…)

La Asociación Americana de Juristas, por intermedio del autor de estas “Observaciones”, y el Centre Europe-Tiers Monde, señalaron oportunamente el error al Grupo de Trabajo de la Subcomisión y propusieron suprimir la frase “tienen también la responsabilidad de promover y asegurar”… a fin de ese párrafo dijera: “deben respetar y contribuir a hacer respetar, proteger y promover los derechos humanos”…([5]).

No cabe duda que el Estado tiene una responsabilidad (responsability) indelegable por la vigencia de los derechos humanos en el ámbito de su jurisdicción y debe impedir que los mismos sean violados, ya sea por el mismo Estado y/o sus propios funcionarios como por los particulares. Y si no cumple con dicha obligación incurre en una responsabilidad internacional.

En efecto, la expresión responsabilidad tiene dos significados, tangentes pero diferentes, que se expresan en inglés con dos palabras distintas: responsible, responsability y accountable, accountability.

Uno de ellos es la de « encargado de… ». Por ejemplo los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. También se puede decir que la dirección de una empresa está encargada (es responsable, responsible) de que se respeten los derechos laborales en el ámbito de la empresa.

El otro significado consiste en que cada persona (física o jurídica, esta última a través de los dirigentes que toman las decisiones) es responsable de sus actos, por los cuales debe rendir cuentas (accountable). Por ejemplo, quien viola los derechos laborales debe rendir cuentas ante las instituciones públicas pertinentes (de la administración del Estado y los tribunales de justicia). Y reparar los daños causados (liability).

A veces se extrapola el primer significado en el sentido de atribuirle a las empresas, sobre todo a las grandes empresas, una responsabilidad general de «estar encargadas» de hacer respetar los derechos humanos. Habría en este caso una delegación en las empresas de las responsabilidades inherentes a las instituciones del Estado de hacer respetar los derechos humanos en general. O sería una responsabilidad propia del Estado compartida con las empresas.

Esta concepción puede llevar a que se propicie conferir un estatuto privilegiado a las empresas en la sociedad, fundado en su poder e influencia, lo que es contrario a los principios fundamentales de una sociedad democrática, entre ellos la igualdad de todos ante la ley.

IV. SEGUN EL RELATOR, SALVO POCAS EXCEPCIONES, LAS NORMAS INTERNACIONALES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS NO OBLIGAN A LAS EMPRESAS.

El Relator, en el párrafo 60 de su informe escribe:… «Si las Normas sencillamente reproducen principios jurídicos internacionales establecidos no

pueden entonces obligar directamente a las empresas porque con la posible excepción de ciertos crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, no existen principios jurídicos internacionales generalmente aceptados que lo hagan »…

De modo que, según este párrafo del Informe (se insiste con esta idea en los párrafos 61, 64 y 65) , los derechos humanos constituirían una categoría especial de derechos que sólo pueden ser violados por los Estados y sus funcionarios y no por las personas privadas, salvo ciertos crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad ([6]).

Según el Informe, los delitos cometidos por éstos últimos pueden constituir violaciones de los derechos humanos sólo cuando el Estado aparece como copartícipe por acción o por omisión. Es decir que hay violación a los derechos humanos sólo cuando surge, de una manera u otra, la responsabilidad del Estado.

De manera que, según este enfoque, la misma acción cometida por un Estado, que engendra su responsabilidad a título de violación de los derechos humanos, cometida por un particular también engendrará su responsabilidad pero a título de crimen o delito según el respectivo derecho nacional y no a título de violación de los derechos humanos.

Este enfoque restrictivo de la noción de derechos humanos tiene una doble explicación histórica e ideológica y tiene consecuencias prácticas en lo que se refiere a hacer efectiva la responsabilidad (en el sentido de accountability y liability) de las sociedades transnacionales.

Durante mucho tiempo predominó la idea de que los derechos humanos son esencialmente derechos individuales frente al poder del Estado. La lucha por estos derechos y contra la omnipotencia del Poder del Estado se tradujo en la obtención de cartas de garantías y derechos para los "hombres libres" (Carta Magna de 1215, Bill of Rights de 1689).

Pero esta noción ha evolucionado al compás de nuevas realidades sociales y hace tiempo que está generalmente aceptado que los derechos humanos pueden ser violados no sólo por el Estado, sino por personas privadas.

El reconocimiento de las obligaciones de las personas privadas en materia de derechos humanos y de su responsabilidad en el caso de incurrir en violaciones a los mismos quedó consagrado en el artículo 29 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ([7]) y se fue afianzando en la doctrina, en numerosos convenios internacionales, especialmente en materia de protección del medio ambiente ([8]) y en la jurisprudencia ([9]).

Desde el punto de vista del derecho positivo puede decirse que los derechos humanos son aquéllos que han sido admitidos como tales en las normas internacionales y en la gran mayoría de los Estados nacionales, muchos de los cuales han incorporado las normas internacionales de derechos humanos a su derecho interno.

En el párrafo 8 de la Observación General Nº 31 del Comité del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se dice: No cabe considerar que el Pacto es supletorio del derecho penal o civil interno. Sin embargo, sólo se podrán cumplir plenamente las obligaciones positivas de los Estados Partes de garantizar los derechos reconocidos en el Pacto si el Estado protege a las personas, no sólo contra las violaciones de los derechos reconocidos en el Pacto que cometan sus agentes, sino también contra los actos que cometan particulares o entidades y menoscaben el disfrute de los derechos reconocidos en el Pacto, en la medida en que puedan aplicarse entre particulares o entidades privadas. Puede haber circunstancias en las que, por no haberse garantizado los derechos reconocidos en el Pacto como se dispone en el artículo 2, los Estados Partes

infrinjan estos derechos permitiendo que particulares o entidades cometan tales actos o no adoptando las medidas apropiadas o no ejerciendo el cuidado debido para prevenir, castigar, investigar o reparar el daño así causado.

No hay pues, diferencia entre los que tradicionalmente se llaman derechos humanos en derecho internacional y lo que los principales instrumentos internacionales llaman los derechos inherentes a la dignidad intrínseca de la persona humana, que deben ser igualmente respetados por los Estados y los particulares y cuya violación, sea un acto del Estado o de particulares, debe ser sancionada y debe dar lugar a la reparación.

No hay que confundir la obligación de respetarlos, que es universal, y el deber de garantizarlos, de sancionar su violación y de asegurar la reparación a las víctimas que es función del Estado y de los organismos internacionales de derecho público internacional.

Pero el enfoque restrictivo, anacrónico y jurídicamente insostenible, en materia de derechos humanos al que adhiere el Informe tiene, como se ha señalado antes, consecuencias prácticas en lo que se refiere a hacer efectiva la responsabilidad (en el sentido de accountability y liability ) de las sociedades transnacionales.

Si se excluye a las sociedades transnacionales del marco jurídico que garantiza la protección de los derechos humanos, éstas quedan sometidas sólo al derecho interno común, que es manifiestamente insuficiente para llegar a responsabilizar a las mismas.

Ello es así porque en los países ricos las sociedades transnacionales cuentan con una legislación favorable y sobre todo con el respaldo incondicional de los Gobiernos y en los países pobres pueden violar las legislaciones internas y, por cierto, también los derechos humanos, con la complicidad de las elites dirigentes de muchos de esos países y así asegurar su impunidad ([10]).

Asimismo, es bien sabido que hay empresas transnacionales que son más poderosas económicamente que muchos países pobres ([11]) y que además cuentan con un arsenal jurídico a su servicio (los tratados bilaterales de libre comercio y de promoción y protección de inversiones, entre otros) y jurisdiccional (los tribunales arbitrales del Centro Internacional para el Arreglo de Controversias Relacionadas con las Inversiones - CIADI, ICSID en inglés - miembro del Grupo del Banco Mundial y cuyo presidente es, ex officio, el Presidente del mismo Banco Mundial, el Órgano de Solución de Controversias de la Organización Mundial del Comercio, etc.).

Esto, unido a la extrema fluidez de movimientos transfronterizos de las STN, que les permiten eludir el cumplimiento de las leyes y reglamentos nacionales, hacen manifiestamente insuficientes las legislaciones internas y exige imperativamente la aplicación de los procedimientos y mecanismos internacionales de derecho público existentes y, si es necesario, la creación de otros que obliguen a las STN a respetar los derechos humanos y las sancionen si violan los mismos

Eso es precisamente lo que dichas empresas, sus asesores y mentores no quieren.

En el párrafo 61 del Informe se dice:

61. Todos los instrumentos en vigor concebidos específicamente para que las empresas

cumplan las normas internacionales de derechos humanos, como las que se examinan en la

sección anterior, son de carácter voluntario. Los instrumentos que sí tienen fuerza jurídica

internacional, en particular algunas normas de trabajo de la OIT, la Convención sobre la

eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, la Convención de la OCDE para combatir el soborno y la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, imponen obligaciones a los Estados, y no a las empresas, en particular la obligación de impedir la violación de los derechos humanos por actores privados (nuestros los subrayados).

Con respecto a las normas internacionales del trabajo, el señor Ruggie sigue al pie de la letra el enfoque del documento de las sociedades transnacionales citado en la nota 4. Por ejemplo éstas sostienen que no están obligadas a pagar una remuneración equitativa y satisfactoria.

En el párrafo 73, con respecto a las normas internacionales del trabajo, el Relator parece decir lo contrario de lo que afirma en el párrafo 61, pues escribe : … « todos los empleadores, incluidas las empresas comerciales, son como consecuencia directa los destinatarios de sus normas laborales… ».

Después agrega en el mismo párrafo: … «la OIT ha eliminado la incertidumbre acerca de lo que considera sus derechos humanos fundamentales, limitando esa categoría a ocho convenios… ». Así lo ve el señor Ruggie. Pero veamos de qué se trata realmente.

El señor Ruggie se refiere evidentemente a la Declaración de Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, aprobada en junio de 1998 por la Conferencia Internacional de Trabajo de la OIT ([12]). Una apreciación desprevenida de esta Declaración lleva a suponer que es un intento de promover el núcleo fundamental de los derechos de los trabajadores.

Pero si se analiza la Declaración más detalladamente se puede constatar:

1) que se trata de una Declaración y no de un Convenio, es decir que no tiene carácter obligatorio;

2) que los derechos enumerados en la Declaración son ya objeto de Convenios obligatorios: trabajo forzoso (Convenios 29 y 105), libertad sindical (Convenio 87), derecho de sindicación y de negociación colectiva (Convenio 98), igualdad de remuneración de hombres y mujeres (Convenio 100), no discriminación (Convenio 111) y edad mínima, referido a la abolición del trabajo infantil (Convenio 138);

3) que ciertas obligaciones de los Estados miembros que no han adherido a tales Convenios (presentar informes) existían antes de que se aprobara la Declaración (que pretende crear tales obligaciones). En efecto, el artículo 19, párr. 5 apartado e) de la Constitución de la OIT establece la obligación para los Estados que no han adherido a un Convenio, de informar al Director General sobre el estado de su legislación y la práctica en lo que respecta a los asuntos tratados en el Convenio, con la frecuencia que fije el Consejo de Administración;

4) que la Declaración, contrariamente a lo que dice el señor Ruggie, ha omitido derechos tanto o más fundamentales para los trabajadores (también contemplados en convenios internacionales obligatorios) que los que ha incluido y que los omitidos tienen en común ser objeto de una embestida generalizada en nombre de la mundialización y la competitividad, entre ellos:

a) Salario mínimo (Convenio 131),

b) Trabajo de mujeres (Convenios 45, 89 y 103),

c) Jornada máxima de trabajo (Convenios 1, 30, 43, 47 de 1935 (sobre las 40 horas), 49, 153 y Recomendación 116 de 1962, sobre la reducción de la duración del trabajo,

d) Seguridad e higiene en el trabajo (Convenios con disposiciones generales Nos. 31, 97, 155, y 161 y varios Convenios y Recomendaciones sobre riesgos específicos o ramas de actividad),

e) Tiempo libre (Recomendación 21 de 1924 sobre la utilización del tiempo libre de los trabajadores) y

f) Seguridad social (Convenios con normas generales Nos. 102, 118 y 157) y numerosos Convenios con normas específicas.

g) Y, por cierto, se han omitido los Convenios y Recomendaciones relativos al derecho al trabajo: Convenios 122 de 1964 sobre política del empleo y 158 de 1982 sobre terminación de la relación de trabajo y Recomendaciones 122 sobre política de empleo y 169 de 1984 con disposiciones complementarias sobre el mismo tema.

Hemos incluido en la enumeración precedente la Recomendación 21, sobre el tiempo libre y la 116, sobre la reducción del tiempo de trabajo sin reducción del salario, porque son de rigurosa actualidad. En 1987, el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo incluyó a la Recomendación 116 en su clasificación de los instrumentos que convenía promover con carácter prioritario.

Es decir que lo que en la Declaración aprobada en 1998 aparece como una reivindicación del núcleo duro de los derechos laborales, es en realidad un intento de jerarquizar formalmente ciertos derechos, envolviéndolos en el ropaje de una Declaración no vinculante y de hacer olvidar los Convenios, no sólo aquéllos incluidos en la Declaración sino (y sobre todo) un intento de hacer olvidar los no incluidos.

En cuanto a la corrupción, una práctica habitual de las sociedades transnacionales, la afirmación que hace el señor Ruggie en el párrafo 61 ,( la Convención de la OCDE para combatir el soborno y la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, imponen obligaciones a los Estados, y no a las empresas ….)

En efecto, en los últimos años se han aprobado convenios internacionales contra la corrupción: la Convención Interamericana de 1996, la Convención de la OCDE de 1997, vigente desde 1999 y la Convención Penal Europea sobre la corrupción, aprobada por el Consejo de Europa el 27 de enero de 1999, abierta a la firma de los Estados en la misma fecha y en vigor desde el 1º de julio de 2002 (Esta última en: Serie de tratados europeos Nº 173 – www.coe.int) y la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, en vigor desde el 14 de diciembre de 2005. Estos instrumentos internacionales tienen diversos alcances y matices.

Por ejemplo, la Convención Penal Europea en su artículo 18 establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas (cosa que no figura en la Convención Interamericana mientras que la Convención de la OCDE deja a la decisión de los Estados la posibilidad de optar entre la responsabilidad penal, civil o administrativa, lo mismo que la Convención de las Naciones Unidas). El mismo artículo 18 de la Convención Penal Europea establece la responsabilidad penal de las personas físicas que tienen la representación de las personas jurídicas y la de los instigadores y cómplices.

La Convención de la OCDE no es directamente aplicable en los Estados signatarios y requiere una legislación interna de aplicación. No incluye a las filiales instaladas en países no miembros de empresas que tienen su sede principal en los Estados miembros, es decir se acepta la ficción jurídica de la autonomía de la filial, sin «levantar el velo » de la realidad económica de que dichas filiales forman un todo con la sociedad matriz. Eso permite continuar empleando prácticas de corrupción a través de las filiales instaladas en países no miembros. Este sistema lo usan habitualmente las sociedades transnacionales estadounidenses para eludir la legislación de Estados Unidos contra la corrupción y, por cierto, lo utilizan también las sociedades transnacionales basadas en otros países.

Pero está claro que, contra lo que afirma el señor Relator, estos instrumentos internacionales establecen para las empresas la obligación de no incurrir en actos de corrupción, so pena de sanciones civiles, penales y/o administrativas. Que no debe confundirse con la obligación que incumbe a los Estados, de reprimir y sancionar dichos actos de corrupción.

En los párrafos 64 y 65 de su Informe el relator sigue argumentando, con algunos matices, en el sentido de que las normas internacionales en materia de derechos humanos no obligan a las empresas.

V. LA JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE SOCIEDADES TRANSNACIONALES

En el párrafo 62 de su Informe el señor Ruggie escribe:

« Gran parte de la jurisprudencia en la materia hasta la fecha proviene de las acciones

entabladas en virtud de la Ley de demandas civiles por agravios contra extranjeros (Alien Tort Claims Act) de los Estados Unidos de América, que a su vez se ha basado en normas

internacionales anteriores sobre la responsabilidad penal individual por delitos civiles ([13]). Cabe destacar que de los 36 casos que involucran empresas presentados en el marco del ATCA (, hemos corregido, basados en el original inglés, el párrafo precedente subrayado del texto en español, que habla de « Ley contra empresas ») , hasta la fecha, 20 han sido desestimados, 3 resueltos y ninguno decidido a favor de los demandantes; el resto sigue en trámite. En su único fallo en virtud de esa ley, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos reafirmó la importancia en principio de las normas del derecho internacional consuetudinario, pero estableció que se debía demostrar su existencia probando su carácter "específico", "obligatorio" y "universal"( Sosa v. Alvarez-Machain, 542 US 692, 732 (2004).

Además, la opinión de la mayoría era aconsejar a los tribunales inferiores que aplicaran la moderación en la "aplicación de las normas generadas en el plano internacional" y dejar que la decisión de crear nuevas formas de responsabilidad la adoptaran los "órganos legislativos en la gran mayoría de los casos"( Id. at 726). Así pues, el poder de ley radica principalmente en su existencia, ya que el mero hecho de ofrecer la posibilidad de un recurso supone un paso adelante. Pero sigue siendo un instrumento limitado, en particular después del fallo del Tribunal Supremo; es difícil y oneroso entablar acciones judiciales a su amparo, en particular para los demandantes; y es única en su género.

Es cierto que las demandas judiciales contra las empresas transnacionales están sembradas de obstáculos. Las razones para ello son diversas : a veces en las decisiones judiciales pesan poderosos intereses privados o los gobiernos ejercen presiones a favor de las empresas, ya sea en países pobres cuyas autoridades temen un impacto negativo sobre las inversiones extranjeras en el caso de una sentencia desfavorable a una empresa transnacional o en países ricos donde tienen su sede las empresas, las que gozan por lo menos de un status privilegiado, cuando no están directamente representadas por alguno de sus personeros en las altas esferas del Gobierno.

Pero no siempre el resultado de los procesos es negativo, ya sea porque en las instancias judiciales intermedias se va formando una jurisprudencia positiva, porque se llega a transacciones favorables a los reclamos de las víctimas o porque hay también sentencias definitivas favorables a las víctimas.

Por ahora, no existe una jurisdicción judicial internacional ante la cual se puedan iniciar causas contra las sociedades transnacionales.

Andrew Clapham ([14] ) sugiere que se podría someter a juicio a las sociedades transnacionales ante la Corte Penal Internacional, pese a que no prosperó en Roma la propuesta de Francia apoyada por otros países y por una sola ONG, la Fundación Lelio Basso, de conferir jurisdicción a la Corte sobre las personas jurídicas. Clapham se basa en los antecedentes de la ley Nº10 de diciembre de 1945 del Consejo Aliado de Control de Alemania, (que autorizaba a enjuiciar a las asociaciones que el mismo Tribunal declarase criminales) y en lo establecido en el artículo 25 (Responsabilidad penal individual, inciso 3, apartado d del Estatuto de la Corte Penal Internacional), que se refiere a quien “contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común”.

Dicho de manera muy sucinta, Clapham sostiene que las sociedades transnacionales podrían ser enjuiciadas ante la Corte Penal Internacional como asociaciones criminales.

Pero cabe señalar que en Nuremberg jamás fueron declaradas asociaciones criminales las grandes empresas alemanas que cometieron crímenes de guerra (aunque sí fueron enjuiciados algunos de sus dirigentes). Ese fue el caso de I.G. Farben (US Military Tribunal; Nuremberg, 14 agosto 1947-29 de julio de 1949) como lo señala el mismo Clapham.

Y tampoco es casual que la propuesta de Francia no haya prosperado: no había que irritar a los Estados Unidos tratando de encuadrar a las personas jurídicas -entre ellas a las sociedades transnacionales- en el Estatuto de la Corte Penal Internacional. Pero el planteo del profesor Clapham merece ser estudiado cuidadosamente.

Pero, aparte de que se pueda intentar el recurso propuesto por Clapham ante la Corte Penal Internacional, la actividad jurisdiccional contra las actividades ilícitas y violatorias de los derechos humanos de las sociedades transnacionales debe ejercerse, y se ejerce, en los tribunales nacionales, sobre la base del derecho nacional y de las normas internacionales vigentes.

Los tribunales nacionales competentes para este tipo de demandas pueden ser el del lugar donde se produjo el daño, o el de la sede principal de las sociedades que provocaron el daño, sin excluirse otras posibilidades, por ejemplo el del domicilio de las víctimas, si es distinto del lugar donde se produjo el daño ([15]). Cuál es la jurisdicción o las jurisdicciones competentes es un tema complejo, con vertientes jurídicas, económicas y políticas.

Pero además, en materia penal, por aplicación del principio de jurisdicción universal se puede recurrir a un tribunal que no tiene relación alguna territorial con las partes en el litigio.

La aplicación del principio de la jurisdicción universal permite atribuir competencia en estos casos a cualquier jurisdicción nacional.

De manera general, uno de los fundamentos de la derogación del principio de territorialidad de aplicación de la ley penal, en otros términos, la aceptación en algunos casos de la jurisdicción universal, así sea limitada, es el reconocimiento del concepto de delitos internacionales o delitos contra el derecho de gentes, entre ellos la violación de derechos humanos fundamentales.

Ya a mediados del siglo pasado se comenzaron a celebrar tratados y convenios internacionales para prevenir y sancionar los delitos internacionales, entre ellos contra la trata de esclavos, la trata de mujeres y niños, el tráfico de opio y otros estupefacientes, la piratería, etc. Después de la Segunda Guerra Mundial se extendió la noción de delitos internacionales a los crímenes de guerra, a los crímenes contra la paz y a los crímenes de lesa humanidad. Como resultado de ello varios instrumentos internacionales contienen lo que podríamos denominar gérmenes de jurisdicción universal: la Convención contra el Genocidio (art. VI); la Convención contra la Tortura (arts. 5, 6 y 7) y la Convención contra el Apartheid (art. V). También la Convención Americana para prevenir y sancionar la tortura contiene una disposición semejante (artículo 12).

Estas excepciones al principio de territorialidad de aplicación de la ley penal, cada vez más numerosas, como parte de una tendencia hacia la protección internacional de los derechos humanos a través de asegurar el castigo de quienes violan los mismos, cualquiera sea el territorio donde se encuentren, se reflejan en numerosas legislaciones nacionales. El principio de jurisdicción universal, con amplitud diversa, figura en distintas legislaciones nacionales y surge de la interpretación de otras donde no está enunciado expresamente ([16]).

Bélgica era un país muy avanzado en esa materia, pues como parte de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y de los protocolos adicionales I y II de 1977, dictó en 1993 una ley de aplicación de dichos Convenios y Protocolos, atribuyendo jurisdicción a sus tribunales para juzgar las infracciones, con independencia del lugar donde fueren cometidas, de la nacionalidad de los autores y de las víctimas. Una ley de 1999 extendió dicha jurisdicción universal al genocidio y a los crímenes contra la humanidad ([17]).

En distintas jurisdicciones nacionales que se atribuyeron jurisdicción sobre la base de alguna forma de competencia territorial o por aplicación del principio de jurisdicción universal, se han celebrado o están en trámite, con suerte diversa, juicios contra sociedades transnacionales.

Así, se han intentado juicios en Nueva York contra Chevron-Texaco por daños ambientales en Ecuador; en Brasil contra Monsanto, por la utilización de soja transgénica violando el principio de precaución, ante tribunales de Paris por delitos financieros contra dirigentes de Eurotunel (700.000 pequeños y medianos inversores que perdieron sus ahorros) y contra dirigentes de de la sociedad transnacional francesa ELF (volatilización de enormes sumas de dinero, corrupción, financiamiento ilegal de partidos políticos), etc. Puede citarse también la denuncia presentada el 14 de marzo de 2002 ante la Corte del Distrito Federal de Alabama (EEUU) contra la multinacional Drummond Company Inc., Drummond Ltd, y contra su dueño el estadounidense Garry Drummond, por su complicidad en el asesinato de líderes sindicales colombianos.etc.

En los decenios de 1970 y 1980 las empresas bananeras en Nicaragua, Honduras y Costa Rica utilizaron un pesticida (nemagón) que provocó la esterilidad para procrear en unos 1500 trabajadores de los mencionados países centroamericanos. En el decenio de 1990 abogados de la región en coordinación con abogados de los Estados Unidos presentaron una demanda en nombre de las víctimas, ante el Distrito 212 de la Corte del Condado de Galveston, Texas, contra los fabricantes y utilizadores de dicho producto: Shell Oil Company, Dow Chemical Company, Occidental Chemical Corporation, Standard Fruit Company, Standard Fruit and Steamship Co., Dole Food Company, inc., Dole Fresh Fruit Company, Chiquita Brands inc. y Chiquita Brands International. Se les imputó haber utilizado un producto extremadamente dañino, ocultando deliberadamente su peligrosidad, y no haber indicado a los trabajadores medidas ni proporcionado medios adecuados de protección cuando estaban expuestos al mismo.

En el año 2000 el juicio contra las sociedades continuaba y éstas se obstinaban en desconocer su responsabilidad, negándose a indemnizar a las víctimas.

En noviembre del 2000 se dictó en Nicaragua la ley 364 que permite enjuiciar a las compañías bananeras, a los fabricantes de pesticidas y a sus distribuidores. De inmediato el embajador estadounidense en Managua manifestó la «inquietud» de su gobierno respecto de dicha ley. El Procurador de Nicaragua, sensible a esa «inquietud », recomendó la abrogación de la ley. Pese a ello, en diciembre de 2002 Dow y Shell, fabricantes del pesticida y Dole, plantador, fueron condenados a pagar 489 millones de dólares a 486 trabajadores y el 15 de marzo de 2004 una Corte de Managua condenó a los mismos demandados a pagar 82 millones de dólares a otro grupo de trabajadores. Pero las presiones aumentan a fin de que esa sentencias no sean ejecutadas ([18]).

La sentencia de diciembre de 2002 en Nicaragua, recorrió las vías legales hasta

Estados Unidos, pero en octubre de 2003, no fue admitida por la jueza Nora M. Manella, de la Corte del Distrito Central de California. Para ello, alegó defectos de forma, porque la Dole Food Company Inc. no fue demandada correctamente, ya que técnicamente no existe, al denominarse en Estados Unidos Dole Food Company Inc. y no Corporation, como se transcribía en la demanda. La jueza adujo que también se violaron los procedimientos jurídicos de las leyes estadounidenses y existen vacíos en la sentencia que dictó la justicia nicaragüense.

Las sociedades transnacionales aprovecharon esta decisión iniciando demandas contra los afectados, a quienes acusan entre, otras cosas, de presentar pruebas fraudulentas ([19]).

El 28 de septiembre de 2005, la Asamblea Nacional de Nicaragua, bajo la presión de los trabajadores afectados, votó una Resolución (018-2005) que protege de manera definitiva la Ley 364, « Ley Especial para la Tramitación de Juicios Promovidos para las Personas Afectadas por el Uso de Pesticidas Fabricados a base de DBCP”.

A principios de 2002 el Tribunal Superior de Río Negro, Argentina, condenó a la Banca Nazionale del Lavoro a restituir los fondos retenidos a los depositantes (el «corralito»), condena que hizo extensiva al grupo económico «Gruppo Banca Nazionale del Lavoro Spa», debiendo entenderse por 'Grupo' a la casa matríz y sus filiales. Es decir que la obligación de devolver los depósitos ilegalmente retenidos no alcanza sólo a la filial argentina, sino también a la casa matriz extranjera y a todas sus empresas subsidiarias, filiales bancarias u otras.

Este fallo se inspira en una jurisprudencia de la Corte Suprema de Argentina de 1973 sobre una cuestión de singular importancia como es el de la responsabilidad solidaria de la casa matriz de una sociedad transnacional con sus filiales, reconocidas o encubiertas.

La Corte Suprema de Argentina dijo en 1973 que cuando el status jurídico de la filial hace aparecer a ésta como una entidad independiente es preciso «levantar el velo» de la ficción jurídica y establecer la realidad económica, de modo que la sociedad matriz no pueda eludir sus responsabilidades ([20]). La filial argentina de Parke Davis pretendía deducir como gastos, a los efectos del pago de impuestos, las regalías abonadas a la casa matriz, con sede en Detroit. Es un método habitual empleado por las sociedades transnacionales: hacer aparecer como gastos las regalías pagadas por la sociedad filial a la sociedad matriz y de esa manera disimular parte de las ganancias. También en 1973, la misma Corte Suprema, en el caso Swift Deltec, dijo que cuando la sociedad matriz deja insolvente a la filial y esta quiebra burlando los derechos de sus acreedores, entre ellos sus asalariados, corresponde extender los efectos de la quiebra a la sociedad matriz a fin de que esta se haga responsable ante los acreedores de la filial ([21]).

En mayo de 2002 la Corte Suprema de California condenó a Nike por engañar a la opinión pública con una campaña publicitaria acerca de las condiciones de trabajo (que presenta como buenas) en sus empresas subcontratistas en el sudeste de Asia, incluso Vietnam. Sostuvo la Corte que Nike no puede ampararse en la Primera Enmienda de la Constitución de Estados Unidos (libertad de expresión) para realizar publicidad engañosa ([22]).

Como consecuencia de la catástrofe de Bhopal ocurrida en la India, se inició un primer juicio en Estados Unidos por daños y perjuicios contra la Unión Carbide . Los tribunales estadounidenses (decisión de primera instancia del Juez Keenan del Distrito Sur de Nueva York de 12 de mayo de 1986, confirmada en apelación) optaron por aplicar el « forum non conveniens » (derecho del tribunal a rehusar su jurisdicción), criterio sostenido por la demandada y rechazado por los demandantes. Estos últimos alegaron, entre otras cosas, el riesgo del chantaje que podían ejercer las empresas sobre los países pobres deseosos de acoger las inversiones extranjeras y la necesidad de que se reconociera la responsabilidad de la sociedad matriz, con sede en Estados Unidos. El Juez Keenan, por su parte estimó, con cierta dosis de cinismo, que mantener la competencia del tribunal estadounidense, … «sería otro ejemplo más de imperialismo, otra situación donde un soberano establecido infligiría sus reglas, standards y valores sobre una nación en desarrollo». El proceso iniciado en la India contra Union Carbide terminó en 1989 con una transacción en la cual la demandada se comprometió al pago de una indemnización global a las víctimas de 470 millones de dólares, considerada ínfima, teniendo en cuenta que los afectados fueron centenares de miles de personas.

En noviembre de 1999 se inició ante el Tribunal del Distrito Sur de Nueva York una nueva acción, esta vez penal, contra la Union Carbide y su Presidente Warren Anderson, en el marco de la Aliens Tort Claims Act, por haber actuado con manifiesta negligencia culpable impregnada de discriminación racial al instalar en la India una industria con normas de seguridad muy inferiores a las existentes en los Estados Unidos y ser previsible el desastre, la catástrofe de Bhopal, que produjo la muerte de millares de personas (Sajida Bano et al v. Union Carbide Corporation) ([23]). En agosto del 2000 el juez Keenan rechazó la demanda fundándose en que los acuerdos de 1989 en el proceso celebrado en India cubrían todos los reclamos. En noviembre de 2001 el Tribunal de Apelación del Segundo distrito confirmó en parte la sentencia del juez Keenan pero le reenvió la causa con relación a algunos de los reclamos de los actores. En 2003 el juez Keenan rechazó la demanda fundándose en la prescripción de las acciones. El Tribunal de Apelación confirmó en parte la sentencia pero indicó al juez que considerara los reclamos por daño a la propiedad y por la descontaminación del sitio a cargo de la Union Carbide, si el Gobierno de la India no tenía objeción. La India, en junio de 2004, envió un memorándum al juez Keenan, manifestando no tener objeción a que la Union Carbide procediera, a su cargo, a la descontaminación (fuentes diversas, en particular S. Muralidhar, Dateline Bhopal, en: #544 December 2004 ELUSIVE JUSTICE a symposium on the Bhopal gas disaster after twenty years (www.india-seminar.com/2004/544.htm))

En 1997 se inició una causa, también en el marco de la Aliens Tort Claims Act , contra UNOCAL por violaciones a los derechos humanos durante la construcción del oleoducto de Yadana, en Myanmar. En dicha causa el juez Richard Páez dijo que las sociedades transnacionales y sus dirigentes pueden ser tenidos por responsables de violaciones al derecho internacional de los derechos humanos en países extranjeros y que los tribunales estadounidenses tienen competencia para juzgar dichas violaciones. En su decisión el juez dijo que los argumentos de UNOCAL son "inexplicables" y "difíciles de imaginar" (Inter Press Service, 22 de mayo de 2000).En diciembre de 2004 se llegó a un acuerdo extrajudicial por el cual UNOCAL se comprometió a compensar a los demandantes por los daños sufridos. El anuncio de UNOCAL y ERI (Earth Rights International) sugiere que éste será el segundo caso en el que se alcance un acuerdo extrajudicial, que además podría crear un precedente para demandas contra otras grandes firmas petroleras, entre ellas una de ciudadanos indonesios de la occidental provincia de Aceh contra ExxonMobil, y otra contra Shell presentada por ciudadanos de la región nigeriana del delta del río Níger. (fuentes : Interpress Service 5/01/05 y Center for Constitutional Rights – julio 2003).

También ante los Tribunales de Nueva York están en curso tres demandas en contra de Royal Dutch/Shell. Se la acusa del asesinato de Ken Saro-Wiwa, John Kpuinen, Saturday Doobee, Felix Nuate, Daniel Gbokoo y Dr. Barinem Kiobel y otros tres dirigentes. También por la detención arbitraria y tortura de Owens Wiwa y Michael Vizor. Y asimismo por los ataques en Karalolo Kogbara y Uebari N-nah, cuando protestaban pacíficamente en contra de las actividades de Shell.

Las demandas se basan en la Ley de demandas por perjuicios en el extranjero (Alien Tort Claims Act), en la Ley para la Protección de Víctimas de Tortura (Torture Victim Protection Act) y en la Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act (RICO)

La demanda original fue presentada en 1996 y reformada en abril de 1997. En septiembre del 2003, se reformaron las demandas para incluir nuevos actores.

Shell está acusada de tortura, detenciones arbitrarias, extorsión, ejecuciones extrajudiciales, trato cruel, inhumano y degradante.

Los actores alegan que el gobierno militar de Nigeria incurrió en varias violaciones a los derechos humanos, incluyendo tortura y ejecuciones sumarias de miembros del MOSOP. Alegan también que Royal Dutch/ Shell estuvo involucrada en tales actos.

Shell, aseguran los actores, compró municiones, helicópteros y botes para llevar a cabo la operación militar “Restaurar el Orden en la Tierra Ogoni” ("Operation Restore Order in Ogoniland")

La demandada presentó una moción para desechar la acción alegando que la jurisdicción debía radicarse en Holanda o en Inglaterra; y que Ley de Reclamos por Perjuicios en el Extranjero (Alien Tort Claims Act) no se aplicaba en el caso de ser una corporación la involucrada.

El 25 de septiembre de 1998, el juez Kimba Word dictaminó que la jurisdicción de los tribunales estadounidenses de Nueva York era apropiada pero que más lo era la de los tribunales de Gran Bretaña, por lo que decidió aceptar la defensa de forum non conveniens.

El 15 de septiembre de 2000, la Corte de Apelaciones resolvió, sin embargo, que los tribunales de Estados Unidos podían ejercer su jurisdicción en este caso.

La demandada acudió a la Corte Suprema para que revisara la decisión de la instancia inferior, pero en marzo de 2001 la Corte Suprema de los Estados Unidos decidió que la causa podía tramitarse ante el tribunal de Nueva York, pese a que los delitos imputados se cometieron en otra jurisdicción, los denunciantes no son residentes en los Estados Unidos y la empresa Shell tiene su sede principal en el Reino Unido. Esta es una aplicación amplia del principio de jurisdicción universal, basada en la ya mencionada Alien Tort Claims Act.

En marzo del 2001, los actores demandaron a Brian Anderson, ex gerente general de Shell Nigeria, subsidiaria de Royal Dutch/Shell. El demandado alegó que se debía desechar esta acción.

El 28 de febrero de 2002, el juez denegó todas las peticiones de desechar las demandas sosteniendo que las actividades de Royal Dutch / Shell y de Brian Anderson constituyen una real participación en los crímenes mencionados en las demandas. El juez Kimba Wood dijo que los hechos, tal como han sido presentados por los querellantes, pueden constituir crímenes contra la humanidad, según la definición que figura en el Tratado de Roma de 1998 que aprobó el Estatuto de la Corte Penal Internacional ([24]).

Después la causa entró en la etapa de los alegatos y en setiembre 2003 se modificaron las demandas contra Royal Dutch/Shell y Brian Anderson para incluir nuevos actores.

También existe la posibilidad de que Brian Anderson sea demandado por violación de la Ley para la Protección de Víctimas de Tortura (Torture Victim Protection Act) la cual permite a las víctimas demandar a los imputados ante las cortes federales. (fuente : Center for Constitutional Rights, cuyo equipo legal patrocina a los actores, junto con EarthRights International).

El párrafo 62 del Informe del señor Ruggie se refiere sobre todo al ATCA. Veamos entonces qué es la ATCA y como está funcionando hasta ahora.

La Alien Tort Claims Act es una ley aprobada en Estados Unidos en 1789 cuya finalidad primera fué perseguir la piratería en alta mar . Ella permite a extranjeros demandar a personas o compañías estadounidenses y no estadounidenses que estén en territorio de Estados Unidos, por abusos ”cometidos en violación de la ley de las naciones o de un tratado” firmado por Washington, aunque hayan ocurrido fuera del país.

Durante muchos años no se la utilizó y el primer caso notorio fue Filártiga v. Peña Irala, en 1980, a raíz de una demanda presentada por el padre de un joven paraguayo secuestrado y asesinado en su país por un policía que después de los hechos fue a residir a los Estados Unidos.

En ese juicio, una Corte de Apelaciones decidió, con la opinión favorable de la administración Carter, que la ATCA era aplicable en los casos de violaciones graves de la ley internacional humanitaria, con el argumento de que ”a los efectos de la responsabilidad civil, el torturador se ha convertido, como antes el pirata y el traficante de esclavos, un enemigo de toda la humanidad”.

Luego se invocó la ATCA para presentar demandas en Estados Unidos contra dictadores y militares acusados de violar los derechos humanos en distintos países.

En casi todos los casos se otorgaron indemnizaciones, que pocas veces se hicieron efectivas porque los condenados se fueron de Estados Unidos.

Las primeras demandas contra individuos, en los años 1980-90, fundadas en la ATCA no dieron lugar a mayores controversias, pero las posteriores acciones judiciales contra corporaciones dieron lugar a una fuerte contraofensiva del sector privado, apoyada por el actual gobierno de los Estados Unidos.

Como parte de la ofensiva contra la ATCA, el fiscal general John Ashcroft se presentó en mayo de 2003 como amicus curie ante la Corte federal de Apelaciones del Noveno Circuito en la causa contra UNOCAL, pidiendo que anulara la vigencia de dicha ley.

Ashcroft arguyó que la ATCA no podía ser aplicada para demandas civiles, y que la ”ley de las naciones” a la que se refiere no incluye el derecho internacional humanitario ni ningún tratado firmados por Estados Unidos después de 1789.

También destacó que el uso contemporáneo de la ATCA puede tener ”graves consecuencias para nuestra actual guerra contra el terrorismo”, mediante demandas ”contra nuestros aliados en esa guerra”, interfiriendo así con importantes intereses de la política exterior estadounidense.

Al mismo tiempo, las asociaciones de compañías transnacionales, como el Consejo Nacional de Comercio Exterior (NFTC) y la Cámara de Comercio Estadounidense, también presentaron sus informes ante los tribunales y lanzaron una campaña de relaciones públicas contra la ATCA.

Como indica el señor Ruggie en el párrafo 62 de su informe, la sentencia de la Corte Suprema en Sosa v.Álvarez Machain de diciembre de 2004, es la única dictada hasta ahora por dicho tribunal en el marco de la ATCA ([25]).

Pero como el señor Ruggie no explica de qué se trata la causa Sosa v.Álvarez Machain, lo haremos nosotros, porque no es trivial, pues en el curso de la misma intervinieron y se pronunciaron empresas, varios gobiernos, organizaciones no gubernamentales y dio incluso lugar a una interperlación en el Consejo Federal Suizo ([26]).

En 1985 un agente de la Drug Enforcement Agency (DEA) fue asesinado en México por miembros de un cartel de la droga. La DEA llegó a la conclusión de que en el hecho había participado el médico mexicano Humberto Alvarez Machain. Entonces encargó a un grupo de mexicanos, entre ellos Sosa, que lo secuestraran y lo llevaron a Estados Unidos para someterlo a juicio. Sometido a juicio en Estados Unidos, la defensa de Álvarez Machain arguyó que el juicio era ilegal porque el acusado había sido llevado a Estados Unidos de manera ilícita. La cuestión llegó a la Corte Suprema de los EEUU, la que el 15 de junio de 1992 (caso U.S.v. Alvarez Machain), dictó sentencia en la que afirmó el derecho de los funcionarios estadounidenses a secuestrar personas en otros Estados soberanos para llevarlos a los EEUU a fin de someterlos a los tribunales de ese país. El juez Rehnquist de la Corte sostuvo la extraordinaria "doctrina" de que tales secuestros son legítimos porque el tratado de extradición entre México y los Estados Unidos no los prohibe.

Requerido por el Consejo Permanente de la Organización de Estados Americanos, el Comité Jurídico Interamericano criticó severamente la sentencia de la Corte Suprema estadounidense en su opinión jurídica CJI/RES.II 15/92 de 15 de agosto de 1992 (Henri J. Bourguignon, Human Rights decisions by the United States Supreme Court, in Human Rights Law Journal, Vol. 13 Nº 9 10, Strasbourg, 10 de noviembre de 1992, págs. 325 y ss. y Inter American Juridical Committee, Rio de Janeiro, Legal opinion on the decision of the US Supreme Court in the Alvarez Machain case, en la misma revista, págs. 395 y ss.).

Vuelta la causa contra Alvarez Machain al Tribunal de distrito, ésta finalmente absolvió al médico mexicano por falta de pruebas.

Este inició entonces una causa contra sus secuestradores, entre ellos Sosa, y contra el Gobierno de los Estados Unidos, por el secuestro y los consiguientes daños sufridos, invocando las disposiciones de la ley ATCA, pues el delito contra él se había producido fuera de Estados Unidos pero, señaló, había sido planeado y decidido en Estados Unidos .

El Tribunal de Apelaciones del Noveno Distrito rechazó el alegato de los acusados, según el cual la ATCA sólo otorga autoridad jurisdiccional, y consideró que también confiere derechos jurídicos sustantivos (Tribunal de Apelaciones del 9º Distrito, 107F.3d 696, 1996 US App). El Tribunal declaró responsable a la DEA por el secuestro en el extranjero y ordenó la prosecución de la causa contra José Francisco Sosa.

Los demandados, es decir los secuestradores de Alvarez Machain y el Gobierno de Estados Unidos apelaron ante la Corte Suprema, la que dictó el fallo que comenta el señor Ruggie en el párrafo 62.

En ese fallo la Corte Suprema respondió mayoritariamente por la negativa a las siguientes dos cuestiones :

1)  ¿Pueden los particulares en el marco del ATS (Alien Tort Statute) [ATCA] entablar juicios contra ciudadanos extranjeros por crímenes cometidos en el extranjero en violación de la «ley de las naciones» o tratados suscritos por Estados Unidos ?

2)  ¿Puede una persona promover juicio en el marco de la ACTA por un secuestro planificado en Estados Unidos pero llevado a cabo en el extranjero ?

Esta sentencia de 2004 de la Corte Suprema es coherente con la sentencia de 1992 que afirmó el derecho de los funcionarios estadounidenses a secuestrar personas en otros Estados soberanos para llevarlos a los EEUU. La primera consagró el derecho a secuestrar y la segunda la impunidad de los secuestradores, siguiendo así la línea de la administración estadounidense y los deseos de las grandes empresas, temerosas de que un fallo de la Corte validara la ATCA.

A pesar de ello, los representantes de algunas ONGs celebraron el fallo diciendo, uno de ellos, que la Corte Suprema de Estados Unidos había reafirmado que «las cortes de Estados Unidos permanecerán abiertas para quienes sufran tortura y otros terribles abusos que violan la ley internacional” y otro destacó que « la Corte había reconocido el derecho a presentar, al amparo de la ATCA , demandas por violaciones de normas internacionales que sean ”específicas, universales y obligatorias” ».

Es cierto que la Corte no satisfizo el deseo de la Administración y de las grandes empresas de enterrar definitivamente la ATCA pero, además de rechazar de manera arbitraria el recurso de Álvarez Machain, sólo dejó entreabierta una pequeña y muy restrictiva abertura para la aplicación de la ley, como comenta justamente el señor Ruggie al final del párrafo 62 de su informe.

La doctora Liesbeth Zegveld comenta en un artículo ([27]) que en 1992 la ley estadounidense relativa a la protección de las víctimas de la tortura codificó lo sostenido en el asunto Filártiga. Esa ley tipifica derechos de demanda contra individuos que, actuando en virtud de una legislación extranjera, someten a una persona a tortura o a ejecución extrajudicial (G. B. Born, International Civil Litigation in United States Courts:Commentary & Materials, 3a ed., Kluwer Law International, La Haya,1996, pp. 37-39). Confiere a las víctimas de la tortura, extranjeros o estadounidenses, el derecho a interponer recursos. Por último, cabe mencionar la ley estadounidense de 1976 relativa a la inmunidad soberana extranjera (FSIA), por la que se otorga a los tribunales federales de primera instancia jurisdicción concurrente sobre acciones civiles contra un Estado extranjero y entidades afines (G. B. Born Ibíd., p. 3). Algunos demandantes han sido indemnizados en virtud de la FSIA, por ejemplo en los asuntos Letelier (Letelier v. Chile , 488 F. Supp. 665 (Distrito de Columbia 1980) y Siderman (Siderman v. Argentina, 965 F. 2d 699 (Distrito Noveno 1992), cert.Denied, 507 U.S.1017 (1993))

Consideramos entonces que hay algunas buenas razones para intentar procesos contra las sociedades transnacionales ante tribunales estadounidenses, aunque los resultados de tales procesos sean azarosos. Y no hay que olvidar que existen otros tribunales de justicia en el mundo además de los estadounidenses, ante los que también se pueden intentar procesos contra las sociedades transnacionales y no son pocos los que están en curso, ya sea invocando la competencia del tribunal donde se produjo el daño, el de la nacionalidad de las víctimas y aún la jurisdicción universal, donde ésta se aplica ([28]).

En los párrafos 63 y 71 el relator se refiere a la posibilidad de enjuiciar a una empresa en el Estado de su sede o domicilio, que ha cometido delitos en otro Estado.

En efecto, como se ha visto en los párrafos precedentes, es un principio admitido en muchos Estados y la actividad jurisdiccional en el ámbito nacional puede y debe ejercerse plenamente con relación a los particulares (incluidas las sociedades transnacionales), aplicando el derecho nacional y las normas internacionales vigentes.

Los tribunales nacionales competentes para este tipo de demandas, como ya se ha señalado, pueden ser el del lugar donde se produjo el daño, o el de la sede principal de las sociedades que provocaron el daño, sin excluirse otras posibilidades, por ejemplo el del domicilio de las víctimas, si es distinto del lugar donde se produjo el daño. Cuál es la jurisdicción o las jurisdicciones competentes es un tema complejo, con vertientes jurídicas, económicas y políticas.

VI. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS SOCIEDADES TRANSNACIONALES. LA CUESTIÓN DE LA COMPLICIDAD.

En el párrafo 72 el señor Relator se refiere a las « nuevas normas jurídicas para determinar la complicidad de las empresas en los abusos de los derechos humanos».

Y sigue diciendo que «al parecer, la definición judicial más explícita de complicidad con que se cuenta hasta ahora es la proporcionada por el Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos para el Noveno Circuito en el caso UNOCAL… ».

En primer lugar, la complicidad es una de las formas de participación criminal, pero no la única, definida en la doctrina y en la legislación desde hace bastante tiempo y no parece que sea una referencia particularmente importante en la especie los elementos de dicha forma de participación que ha tenido en cuenta el Tribunal del Noveno Distrito.

En segundo lugar los principios de derecho penal, incluido el de la responsabilidad penal, que por cierto incluye el que se refiere a la complicidad, son igualmente aplicables a las empresas, pues se ha creado la ficción jurídica de la voluntad de la empresa, superando el viejo principio de que las personas jurídicas no pueden delinquir.

En tercer lugar no queda claro por qué se manifiesta tanto interés en particular por la complicidad y no por otras formas de participación criminal, como por ejemplo la autoría, la instigación, la participación necesaria, el encubrimiento, etc.

¿O es que se piensa que las empresas NO PUEDEN SER AUTORES O INSTIGADORES DE CRÍMENES O DELITOS Y QUE A LO SUMO PUEDEN SER CÓMPLICES DE LOS MISMOS ? ¿O SE INTENTA LIMITAR LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS EMPRESAS A LA SÓLA COMPLICIDAD Y CREAR ASÍ UNA SUERTE DE FUERO EMPRESARIAL PRIVILEGIADO EN MATERIA PENAL ?

Esto, contra el principio ampliamente admitido en la doctrina, en la legislación y en la jurisprudencia de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y la de las personas que las representan (doble imputación), que incluye todas las formas de participación criminal y no sólo la complicidad.

VII. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES TRANSNACIONALES.

Es imprescindible abordar este tema cuando se trata, como es el caso, acerca del encuadramiento jurídico de las sociedades transnacionales, que incluye la cuestión de si éstas tienen, o deben tener, una personalidad jurídica internacional. Por eso, aunque el Informe del señor Ruggie no se ocupa de dicho tema, le dedicaremos algunos párrafos.

Se ha definido a la sociedad transnacional como «una compañía que intenta conducir sus actividades en una escala internacional, como quien cree que no existen fronteras nacionales, sobre la base de una estrategia común dirigida por el centro corporativo »([29]). Otra descripción que se ha hecho de las sociedades transnacionales es la siguiente: « Las afiliadas son articuladas en un proceso integrado y sus políticas son determinadas por el centro corporativo en términos de las decisiones relacionadas con la producción, la localización de plantas, las formas de los productos, la comercialización y el financiamiento »([30]).

Generalmente, como ha dicho la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas en 1986 (caso 270/83), una sociedad transnacional está constituida por una sociedad matriz creada de conformidad con la legislación de un país determinado, que se implanta en otros países mediante inversiones directas, sin crear sociedades locales, o mediante filiales que se constituyen como sociedades locales, de conformidad con la legislación del país huésped ([31]).

La Corte Suprema Argentina dijo en 1973 que cuando el status jurídico de la filial hace aparecer a ésta como una entidad independiente es preciso «levantar el velo » de la ficción jurídica y establecer la realidad económica, de modo que la sociedad matriz no pueda eludir sus responsabilidades ([32]). La filial argentina de Parke Davis pretendía deducir como gastos, a los efectos del pago de impuestos, las regalías abonadas a la casa matriz, con sede en Detroit. Es un método habitual empleado por las sociedades transnacionales: hacer aparecer como gastos las regalías pagadas por la sociedad filial a la sociedad matriz y de esa manera disimular parte de las ganancias. También en 1973, la misma Corte Suprema, en el caso Swift Deltec, dijo que cuando la sociedad matriz deja insolvente a la filial y esta quiebra burlando los derechos de sus acreedores, entre ellos sus asalariados, corresponde extender los efectos de la quiebra a la sociedad matriz a fin de que esta se haga responsable ante los acreedores de la filial ([33]).

En el mismo sentido, la jurisprudencia de la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas ha establecido que las multas por infracción a las reglas de la competencia aplicadas a una sociedad subordinada con la nacionalidad de un Estado miembro, deben extenderse a la sociedad dominante que tiene la nacionalidad de un Estado tercero ([34]).

Es decir que la sociedad transnacional, aunque tenga la apariencia jurídica de una pluralidad de sociedades constituye, en lo esencial, una unidad económica con un centro único con poder de decisión

Se suele sostener que hay que reconocer a las sociedades transnacionales una personalidad jurídica internacional, fundándose en el carácter transnacional de sus actividades y también en el hecho de que a veces contratan directamente con los Estados, en que hay tratados y convenios que les confieren personalidad para litigar contra los Estados ante tribunales arbitrales internacionales, etc.

Algunos defensores de esta tesis no hacen la diferencia entre sujeto de derecho y persona de derecho y tampoco entre persona de derecho privado y persona de derecho público.

Es sujeto de derecho todo ente vinculado por relaciones jurídicas. El ser humano es por esencia sujeto de derecho y ciertos entes abstractos como las personas jurídicas son también sujetos de derecho. Pero también son sujetos de derecho las simples asociaciones o colectividades sin personalidad jurídica, que algunos juristas han llamado “sujeto colectivo no personificado”.

En todo Estado de derecho la personalidad jurídica es, por definición, inherente al ser humano. Ciertos entes abstractos pueden adquirir el estatuto de personas jurídicas de derecho privado cuando reúnen los requisitos establecidos por la ley y el Estado les confiere dicha personalidad. Si dichas personas privadas de existencia ideal o personas morales dejan de reunir los requisitos necesarios, pueden ser legalmente despojadas de su personalidad jurídica. En cambio, en un Estado de derecho, los seres humanos no pueden ser jamás despojados de su personalidad jurídica.

Las personas jurídicas de derecho público como el Estado nacional, las provincias y municipalidades y las organizaciones interestatales supranacionales, son cualitativamente distintas de las personas jurídicas de derecho privado.

Las personas jurídicas de derecho público están fuera y por encima del derecho privado, porque, como ya decían los antiguos romanos, son el “pacto común de la república”. Precisaba el Digesto: “Las leyes nos obligan porque fueron admitidas por la voluntad del pueblo...el pueblo dictará su voluntad por el sufragio (Digesto, Lib. I, tít. III, 32, párr. I).

Las personas públicas son el resultado, por lo menos en teoría, del “contrato social” russoniano, fundado en la soberanía popular, expresión de la voluntad general de todos los seres humanos, libres e iguales en derechos.

Mantener nítidamente la diferencia entre personas públicas, expresión de la voluntad general, y personas privadas, que expresan intereses particulares de individuos o de grupos, es fundamental para la existencia de una sociedad democrática. Borrar las fronteras entre ambas conduce al predominio de las políticas de las corporaciones o entes dominantes minoritarios, en detrimento del interés general, teóricamente representado por las personas jurídicas públicas, y a minar los fundamentos de la democracia.

Las sociedades transnacionales son, entonces, personas privadas con personalidad jurídica nacional.

La propuesta de atribuirles una personalidad jurídica internacional requiere pues, varias precisiones.

La primera es que tiene que quedar claro que cuando se propone atribuirles una personalidad jurídica internacional, se está hablando de una personalidad jurídica internacional privada.

La segunda es que las sociedades transnacionales pueden estar sometidas a normas de derecho internacional como simples sujetos de derecho, sin necesidad de tener una personalidad jurídica internacional. Es el caso de los individuos, los seres humanos, a quienes el derecho internacional moderno reconoce como sujetos de derecho internacional, con derechos y obligaciones, sin que por ello se les reconozca una personalidad jurídica internacional. A nadie se le ocurriría que, por ejemplo, para someter a una persona a juicio ante la Corte Penal Internacional hay que atribuirle una personalidad jurídica internacional.

O que una persona para poder denunciar las violaciones a sus derechos humanos ante una instancia internacional deba poseer una personalidad jurídica internacional.

La tercera es que no existe actualmente un organismo supranacional que pueda atribuir -sobre la base de ciertos requisitos- una personalidad jurídica internacional a una persona privada y, lo que es muy importante, no existe tampoco un organismo supranacional que pueda quitar una personalidad jurídica previamente atribuida, como sanción o simplemente porque la persona jurídica ha cesado de reunir los requisitos pertinentes. Esto no quiere decir que no pueda existir en el futuro un organismo supranacional con tales facultades.

Por ahora, en el ámbito internacional sólo el ECOSOC reconoce a las ONGs que reúnen ciertos requisitos un estatuto internacional especial, el estatuto consultivo ante la ONU, que no es una personalidad jurídica internacional y que sólo tiene efectos jurídicos bien precisos en el ámbito de las Naciones Unidas: intervenir con documentos escritos o declaraciones orales ante ciertos organismos del sistema. Y por decisión del mismo ECOSOC una ONG puede perder dicho estatuto especial.

En el ámbito internacional y regional se reconocen derechos subjetivos a las personas privadas físicas y en algunos casos también a las jurídicas o morales (ONGs) (la capacidad de presentar quejas), por ejemplo en el Primer Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en otros Convenios internacionales de derechos humanos y en los artículos 1 y 2 del protocolo adicional de 1995 de la Carta Social Europea, en el artículo 44 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en el artículo 56 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, en el artículo 25 y en el artículo 44 modificado por el Protocolo 9 de la Convención Europea de Derechos Humanos, en los procedimientos de la OIT, etc.

El argumento que pretende fundamentar la personalidad jurídica internacional de las sociedades transnacionales en el hecho de que celebran contratos con los Estados es insostenible. Cuando una empresa transnacional celebra un contrato con un Estado que no es el de su sede, dicho contrato está regido por el derecho internacional privado: la empresa transnacional es una persona privada y el Estado una persona pública actuando en el ámbito del derecho privado y la ley aplicable será la del Estado ([35]) salvo cuando el Estado cede sus prerrogativas y admite como ley aplicable la de la sede de la empresa.

De modo que la cuestión de atribuir una personalidad jurídica internacional privada a las sociedades transnacionales no es pertinente a los efectos de reconocer que, como sujetos de derecho, tienen derechos y obligaciones frente a las normas internacionales y en general, es prematura en el estado actual del derecho internacional vigente y de las organizaciones internacionales existentes ([36]).

En el número 1 de 2004 de la Revue Générale de Droit Internationale Public se publicó un artículo sobre el tema ([37]) donde se reseñan los diversos enfoques de adversarios y partidarios de reconocer una personalidad jurídica de derecho internacional a las sociedades transnacionales.

El autor es partidario de reconocer una personalidad jurídica “limitada, derivada, relativa y funcional” de derecho internacional a las sociedades transnacionales, teniendo en cuenta, entre otras cosas, dice, que contratan con los Estados, que pueden litigar contra los Estados ante tribunales arbitrales internacionales y que hay tratados bilaterales y multilaterales, por ejemplo los de libre comercio y los de promoción de inversiones, que les reconocen los atributos de una persona internacional.

Según el autor, la personalidad jurídica de las sociedades transnacionales es limitada porque sólo se le pueden atribuir derechos y obligaciones limitados frente a los derechos que tiene el Estado, único sujeto titular de la plenitud de los derechos y obligaciones en derecho internacional. Es derivada de la voluntad jurídica de por lo menos un Estado que se expresa en un instrumento jurídico. Siempre, según el mismo autor, es relativa porque el reconocimiento de la personalidad jurídica internacional de una empresa por parte de un Estado o grupo de Estados no tiene efectos respecto de terceros Estados. Y el autor añade: “Una empresa canadiense será considerada como sujeto de derecho internacional por los Estados partes en el ALENA y sólo podrá hacer valer esa condición frente a dichos Estados. Y finalmente es funcional en el sentido que se limita a los derechos y obligaciones que están indicadas en el instrumento jurídico que contiene el reconocimiento de esa personalidad jurídica internacional”.

Si bien el autor trata de una manera prudente la cuestión de la personalidad jurídica internacional de las sociedades transnacionales, aunque olvida algo esencial que hemos señalado más arriba: establecer claramente la frontera entre personas públicas y personas privadas, su esquema teórico no responde a la realidad de los hechos, pues en la práctica dichas sociedades transnacionales, con la ayuda de los Estados más poderosos y con la claudicación de los más débiles ([38]) han adquirido un estatuto jurídico internacional, que nosotros denominamos “derecho neofeudal o corporativo” que en algunos casos les confiere derechos superiores a los Estados que les han reconocido derechos e incluso frente a terceros Estados ([39]), como ocurre con los tratados regionales, subregionales y bilaterales de libre comercio.

El autor, mientras por un lado dice que el análisis de la problemática de la personalidad jurídica internacional de la empresa debe fundarse sobre criterios objetivos que no tengan en cuenta consideraciones no jurídicas, por el otro afirma que el peso y la influencia económica y también política que han adquirido las sociedades transnacionales no permite eludir la cuestión de atribuirles una personalidad jurídica internacional.

Esto nos lleva directamente a la cuestión de qué quiere decir darle al tema un tratamiento estrictamente jurídico y, por consiguiente, a interrogarse sobre qué es lo jurídico.

Lo jurídico, o el derecho, no es una referencia trascendente para un ser humano abstracto, sino el sistema regulador de las relaciones sociales en una sociedad determinada en un momento dado de su historia, resultante de la relación de fuerzas entre las clases o grupos en ese momento.

Esto confiere al derecho un buen grado de relativismo y, según el lugar y el momento, se llama derecho tanto al vigente en una sociedad democrática fundada en los principios de la soberanía popular y de la soberanía nacional, como al que rige un sistema autocrático, o neocolonial o dictatorial.

Entonces, para definir qué es el derecho, es inevitable hacerlo desde una postura política e ideológica. Si reconocemos como paradigma del derecho el que rige, o debería regir, en una sociedad democrática ideal y desde ese punto de vista constatamos que el creciente papel y peso de las empresas transnacionales sobre la sociedad en general está generando un derecho corporativo o neofeudal, se impone concluir que dicho paradigma está en crisis y, si somos coherentes, trataremos de que ese nuevo poder económico se adapte al paradigma de una sociedad democrática y no a la inversa.

CONCLUSIÓN.

Corresponde hacer la evaluación de si este informe es un aporte positivo o negativo en el camino sembrado de obstáculos hacia el encuadramiento legal de las sociedades transnacionales, el más importante de los cuales el enorme poderío económico y la gran influencia política y social de dichas sociedades.

Si hacemos el balance de los ejes principales del Informe, en particular la negativa a reconocer que las sociedades transnacionales son directamente responsables, como cualquier otra persona física o jurídica, por las violaciones a los derechos humanos de cualquier índole que cometan, hay que llegar a la conclusión que el Informe del señor Ruggie sigue la tendencia regresiva que inició la Comisión de Derechos Humanos al dejar de lado el Proyecto de Normas elaborado en la Subcomisión (con todas su imperfecciones) y pedir al Secretario General que nombrara un Relator Especial para el tema de las sociedades transnacionales.

De modo que el Consejo de Derechos Humanos, si quiere encarar realmente este problema central de la sociedad contemporánea, como es el del encuadramiento jurídico vinculante de las sociedades transnacionales, a fin de prevenir y sancionar sus actividades violatorias de los derechos humanos y asegurar la debida reparación a las víctimas, debería retomar el Proyecto de Normas aprobado por la Subcomisión de Protección y Promoción de los Derechos Humanos en 2003, como se lo pide la misma Subcomisión en su resolución 2006/7, y constituir un Grupo de Trabajo abierto para su revisión y ulterior aprobación.

No es recomendable, como sugiere la Subcomisión en su resolución 2006/7, que el Consejo apruebe el proyecto «a libro cerrado», pues tal como está tiene importantes deficiencias y omisiones, entre estas últimas la responsabilidad civil y penal de los dirigentes de las empresas, la responsabilidad solidaria de las sociedades transnacionales con sus filiales, proveedores y subcontratistas, la primacía del servicio público sobre el interés particular, la prohibición de patentar formas de vida, etc.

Lyon, 11 de setiembre de 2006.

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