Síntesis: La ponencia busca, partiendo de la frustrante experiencia de aplicación de la Consulta Previa Informada en el Ecuador, fundamentar la necesidad de cambios a nivel legislativo nacional e internacional, que garanticen el Consentimiento Previo Informado como una licencia social imprescindible para la viabilidad jurídica de proyectos extractivos en territorios indígenas. I Antecedentes.- 1. La Consulta Previa Informada es consagrada como un derecho en la Constitución ecuatoriana que entró en vigencia en agosto de 1998. 2. La Constitución de 1998 reconoce a la Consulta Previa Informada como un derecho ambiental difuso: "Art. 88. Toda disposición estatal que pueda afectar al medio ambiente, deberá ser previamente consultada a la comunidad, para lo cuál ésta deberá ser debidamente informada." Y como un derecho colectivo indígena en el caso de los proyectos extractivos en territorios indígenas: "Art. 84. El Estado reconocerá y garantizará a los pueblos indígenas, de conformidad con esta Constitución y la ley, el respeto al orden público y a los derechos humanos, los siguientes derechos colectivos: 5. Ser consultados sobre planes y programas de prospección y explotación de recursos no renovables que se hallen en sus tierras y que puedan afectarlos ambiental o culturalmente;… 3. El Convenio 169 de la OIT entra en vigencia en el Ecuador el 15 de mayo de 1999. 4. Pese a que la propia Constitución establece que la ausencia de normas secundarias no justifica el incumplimiento de los derechos y garantías contenidos en ella, el Convenio 169 no excusa su cumplimiento por ausencia de normas de aplicación, y la Ley de Gestión Ambiental establece la nulidad del acto o contrato que habiendo debido ser materia de consulta previa informada no lo fue, entre 1998 y el año 2003, el Estado Ecuatoriano ha inobservado sistemáticamente el cumplimiento de este derecho. 5. En diciembre de 1999 la CEOLS (Central Sindical) presenta a nombre de la Federación Independiente del Pueblo Shuar del Ecuador FIPSE, una querella fundada en el Art. 24 de la Constitución de la OIT, ante el Consejo de Administración de la OIT en contra del Estado Ecuatoriano por no haber observado el derecho a la Consulta Previa en el caso del Bloque Petrolero 24. En la resolución, el Comité Tripartito que conoció el caso observa severamente al Estado Ecuatoriano porque en sus alegaciones sostiene que "no estima conveniente los mecanismos de consulta porque tenderían a dificultar los procesos de consultación petrolera que son de competencia de las instituciones gubernamentales." 6. Durante el año 2002, el Ministerio de Energía, con el financiamiento del Banco Mundial y a través de la consultora privada Price Waterhouse Coopers ejecuta el proceso de elaboración de un Reglamento de Consulta y Participación en materia de Hidrocarburos. Dicho proceso es denunciado por organizaciones indígenas, ongs ambientalistas y de Derechos Humanos, centros académicos y actores políticos por ser excluyente al no tomar en cuenta de quienes van a ser sujetos de consulta y violentar la letra y el espíritu del Convenio 169 de la OIT. La organización indígena regional amazónica CONFENIAE, elabora una propuesta alternativa de Reglamento que buscaba armonizar la propuesta de la Price con los Derechos Colectivos. En diciembre de 2002 el Presidente de la República pone en vigencia un Reglamento que recoge elementos del proyecto de Price y del de CONFENIAE. 7. A principios de 2003, CONAIE, CONFENIAIE y varios actores sociales como CDES, INREDH Y Acción Ecológica hacen públicos pronunciamientos cuestionando la constitucionalidad del Reglamento de Consulta. Los principales argumentos son: a) Las consultas no van dirigidas a los Pueblos Indígenas como dispone el Convenio 169 y la Constitución, sino a comunidades individualmente consideradas. b) La posibilidad de que información clave del proyecto a ser consultado sea declarada confidencial por acuerdos privados entre Petroecuador y las empresas petroleras. 8. Entre septiembre y diciembre de 2003, Petroecuador realiza el primer ejercicio de aplicación del Reglamento de Consulta en materia de Hidrocarburos en un proceso prelicitatorio en los denominados Bloques 20 y 29 (Napo y Pastaza), a través de la Universidad Politécnica Salesiana que actuó como contratista del Estado para la elaboración de un diagnóstico de las áreas de los Bloques, de una metodología de consulta y luego para la ejecución de la consulta. 9. De acuerdo al Informe Final de la consulta en los Boques 20 y 29, preparado por la contratista UPS y que fuera aprobado por el Ministerio de Energía, la consulta llegó a un 90% del universo total, del cual un 80% se pronunció en favor de la actividad petrolera. Sin embargo, observadores independientes del proceso señalaron severas fallas en el proceso de consulta, que ponen serias dudas sobre su validez. Entre las principales fallas observadas están: a) Se excluyó de la consulta a los sectores no indígenas, a los sectores indígenas urbanos y a gran parte de las comunidades indígenas rurales que habitan en la zona, que según la Constitución y el propio Reglamento debieron ser consultados. b) La contratista UPS generó conflicto de intereses en los dirigentes de la organización indígena FONAKIN, al haberlos contratado como facilitadores de la consulta, promoviendo su parcialización hacia los intereses del sector petrolero. c) Poca transparencia en los mecanismos de depuración de la base de datos de las comunidades a ser consultadas y de aquellas cuyos pronunciamientos serían tomados en cuenta en el resultado final. 10. A partir de febrero de 2004, grupos sociales de la zona de los Bloques 20 y 29 han emprendido un proceso organizativo en defensa de sus derechos violentados por la consulta. Se constituyó un frente de Defensa Territorial que aglutina a importantes sectores campesinos, indígenas, operadores turísticos, pobladores urbanos, maestros. En mayo de 2004 el frente solicita a CONAIE que emprenda en su nombre acciones legales para la declaratoria de la nulidad del proceso de consulta de los Bloques 20 y 29. CONAIE, con el patrocinio legal de CDES, plantea la nulidad en sede administrativa. El Ministro de Energía niega el recurso interpuesto, desestimando los argumentos expuestos. Vale destacar que el Ministro sostiene en la resolución que la consulta ciudadana (término utilizado en el Reglamento para aquella dirigida a sectores no indígenas) se satisface con la elaboración de una cartilla informativa en español. 11. En el mes de octubre la nulidad de la consulta en los Bloques 20 y 29 será demandada en sede judicial, así como a través de una campaña a nivel nacional e internacional. II Planteamiento central de la ponencia 1. El rápido recuento hecho respecto a la Consulta Previa en estos seis años de vigencia formal en el Ecuador no puede ser menos que descorazonador: – Cinco años de sistemático desacato por parte del Estado de su aplicación. – El proceso de elaboración del reglamento de Consulta en Hidrocarburos, severamente cuestionado. – El Reglamento resultante tachado de inconstitucional. – El primer proceso prelicitatorio petrolero consultado, claramente deficiente y viciado de nulidad. – En ningún sector de actividad, salvo el de hidrocarburos, se observa la mínima intención estatal de aplicar la Consulta Previa. 2. Esta situación no puede, bajo ningún punto de vista, ser atribuida a mera desidia por parte del Estado y de los Gobiernos de turno. A irresponsabilidad en el cumplimiento de sus obligaciones constitucionales. Aparece, por el contrario, que no permitir la aplicación plena en la práctica de la Consulta Previa, responde a una política pública fríamente planificada para violentar los derechos ambientales y los derechos colectivos indígenas en favor de los intereses transnacionales ávidos de ampliar las fronteras extractivas de recursos naturales hacia territorios indígenas. Estados débiles y patológicamente dependientes para el financiamiento del Presupuesto del Estado y más concretamente para el pago del servicio de la deuda externa, de los recursos provenientes de la extracción de recursos naturales, no dudan en escamotear las conquistas de los sectores sociales en torno a su derecho a participar en las decisiones que les pueden afectar ambiental y culturalmente. III El nuevo escenario internacional 1. Varias veces en los últimos años órganos de control del Sistema de las Naciones Unidas hacen llamados de atención al Estado Ecuatoriano respecto a su no cumplimiento pleno del derecho de los pueblos indígenas a ser consultados previamente a la decisión de emprender proyectos extractivistas de recursos naturales en su territorio. Más aún, en el ámbito internacional se vuelven cada vez más insistentes los llamados a que los Estados vayan más allá de la mera consulta y obtenga el consentimiento previo e informado de las comunidades afectadas, frente a decisiones que las afecten directamente. 2. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales las Naciones Unidas acaba de hacer públicas sus Observaciones Conclusivas al último Reporte presentado por el Estado Ecuatoriano sobre el cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales(1) . Destaca en dichas observaciones, la expresa referencia a la falta de una completa implementación en la práctica, del derecho de las comunidades indígenas a la tierra y a ser consultadas antes de que recursos naturales sean explotados en sus territorios. Señala, además que el Estado Ecuatoriano ha entregado concesiones extractivas de recursos naturales en territorios comunitarios indígenas, "sin el pleno consentimiento de las comunidades afectadas" .(Párrafo 12). En el Párrafo 35 de las Observaciones, el Comité "enérgicamente urge" al Estado a asegurar que los indígenas participen en las decisiones que afecten sus vidas y "particularmente requiere" que el estado consulte y "busque el consentimiento" de los pueblos indígenas respecto a proyectos extractivos y políticas públicas que los afecten. 3. Cuando el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de las Naciones Unidas emitió sus Observaciones Finales al Informe sobre el cumplimiento de la Convención Internacional para la Erradicación de todas las formas de Discriminación Racial, correspondiente al período 1994-2000, que el Ecuador presentara en marzo de 2003(2) , muy puntualmente destacaba la insuficiencia de la mera consulta para garantizar los derechos indígenas y recomendaba se recabe previamente el consentimiento de las comunidades: "16. En cuanto a la explotación de los recursos del subsuelo de los territorios tradicionales de las comunidades indígenas, el comité observa que con la mera consulta a estas comunidades antes de iniciar la explotación de los recursos no se cumplen las condiciones especificadas en la Recomendación General No. XXIII del comité, relativa a los derechos de las poblaciones indígenas. El Comité recomienda, pues, que se recabe previamente el consentimiento de estas comunidades con conocimiento de causa y que se garantice la división equitativa de los beneficios que se obtengan con esa explotación." La citada Recomendación General No. XXIII hace un llamado a los Estados parte de la Convención a reconocer y proteger los derechos territoriales de los pueblos indígenas y menciona expresamente su libre e informado consentimiento como un requisito para permitir el uso de sus tierras y territorios. 4. Estos son avances muy recientes del Sistema de Naciones Unidas respecto a los derechos indígenas, que encuentran eco en otros ámbitos de la política internacional. Así, el Informe Final del Proceso de Revisión de la Política de Industrias Extractivas del Banco Mundial, documento que ha causado revuelo en la opinión pública mundial por sus planteamientos audaces para la incorporación efectiva de los Derechos Humanos de las comunidades afectadas por las actividades extractivas de recursos naturales, a la política de las Instituciones Financieras Internacionales, aboga porque: "El Grupo del Banco Mundial debe asegurar que los prestatarios y clientes participen en procesos de consentimiento con los pueblos indígenas y comunidades afectadas directamente por los proyectos de petróleo, gas y minería, para obtener su consentimiento libre, previo e informado. Para los pueblos indígenas es un derecho garantizado internacionalmente; para las comunidades locales, es una parte esencial de la obtención de la licencia social y demostración de aceptación pública para el proyecto. … El consentimiento libre, previo e informado no debe ser entendido solamente como un voto si o no, o como un poder de veto para una sola persona o grupo. Más bien , es un proceso mediante el cual los pueblos indígenas, comunidades locales, gobiernos y compañías llegan a acuerdos mutuos en un foro que ofrezca suficiente influencia para negociar las condiciones bajo las cuales se pueda avanzar y un resultado que deje a la comunidad en mejores circunstancias." (vol. 1, pag. 54) 5. Este informe, realizado por un grupo externo al Banco, a pedido de su Presidente, hasta el momento ha merecido del Comité de Gerencia del Banco, una respuesta en borrador, (3) : " Los gobiernos y la industria no apoyan el consentimiento libre, previo e informado, ya que esto pudiera representar una herramienta para vetar el desarrollo. … Las discusiones con las comunidades deben celebrarse en el contexto de las leyes locales que pudieren o no otorgar derecho al consentimiento previo…" Esa posición de la Gerencia del Banco Mundial, resume la situación actual en el campo de la aplicación práctica de este derecho por parte de los Estados y la industria. Un completo desconocimiento de este derecho y en su defecto, una aplicación limitada de la consulta previa. IV Conclusiones y propuesta 1. El alcance que se ha dado a este derecho en el Ecuador es completamente limitado. El mecanismo de consulta no es sino meramente informativo y su aplicación a empezado a darse, deficientemente, solo en el ámbito de la actividad petrolera, a partir de la vigencia del Reglamento sectorial respectivo en diciembre de 2002, mientras que la Constitución está en vigencia desde agosto de 1998. 2. Si vamos a un análisis más conceptual, la consulta previa no puede ser un derecho en sí misma. Es apenas un mecanismo, o conjunto de mecanismos, que permitan el pleno ejercicio de otros derechos "de fondo" como el de Participación en materia ambiental, derecho reconocido por la Constitución ecuatoriana y por el Derecho Internacional, y el derecho de los pueblos indígenas a no ser despojados o limitados del disfrute de su territorio sin que hayan otorgado el Consentimiento Previo Informado . 3. Aún así, pese a que una consulta cuyo resultado no es vinculante resulta inocua para garantizar los derechos a participar en la toma de decisiones, se puede observar una reticencia oficial muy grande a abrir los espacios de debate de la política petrolera que implica la plena aplicación de la consulta previa. 4. Pese a las recomendaciones de los órganos de Naciones Unidas que hemos citado antes, de obligatorio cumplimiento para los Estados Parte de los Convenios cuyo cumplimiento motiva la recomendación, y a que el Convenio 169 de la OIT, especialmente en su artículo 6. Inc. 2 da pie a interpretaciones favorables a la vigencia del derecho al Consentimiento Previo Informado más allá de la Consulta Previa Informada ("Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas…."), es necesario generar "hard law", normas de Derecho Internacional, de indiscutible obligatoriedad para los Estados, que consagren, definan con claridad y normen la aplicación de este derecho, así como que establezcan mecanismos de exigibilidad de su cumplimiento al alcance de las comunidades. Hacia eso debemos presionar que caminen las Declaraciones sobre Pueblos Indígenas que se están trabajando tanto en el ámbito de la ONU como en el del Sistema Interamericano. 5. En el plano de la legislación nacional, la lucha por el reconocimiento explícito del derecho de los pueblos indígenas a que los recursos naturales que se encuentren en sus territorios ancestrales sean explotados solo con su consentimiento previo informado y con su participación en los beneficio, debe formar parte de la agenda política de prioridades del movimiento indígena y sus aliados. Bibliografía – Convención Internacional sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, 1969 – Comitee of Racial Discrimination. General Recommendation No. 23: Indigenous People. 18/08/97 – Constitución Política de la República del Ecuador. 1998 – Reglamento de Consulta y Participación en Actividades Hidrocarburíferas. 2002 – Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial .Examen de los informes presentados por los Estados Partes de conformidad con el Artículo 9 de la Convención. Ecuador. CERD/C/62/CO/2. 2 de junio de 2003 – Emil Salim, Hacia un mejor Equilibrio. Informe de la Revisión de la Política de Industrias Extractivas del Banco Mundial. Noviembre de 2003. – Consideration of Reports submitted by States Parties Ander Articles 16 and 17 of the Covenant. Concludig Observations of the Committee on ESCR. Ecuador. May 14th. 2004 – Nieva Eduardo, Ponencia sobre las Industrias Extractivas en Territorios Indígenas y la Legislación Interna en las Américas. Audiencia General de la CIDH. 4 de marzo de 2004 – Forest People Programme. El Derecho de los Pueblos Indígenas al Consentimiento Libre, Previo e Informado y Revisión de las Industrias Extractivas del Banco Mundial. Marzo, 2004 * Mario Melo Abogado, catedrático universitario. Coordinador del área Amazonia del Centro de Derechos Económicos y Sociales CDES. Ponencia presentada en el IV Congreso Latinoamericano de Antropología Jurídica. Quito. Agosto/2004 Notas: (1) 14 de mayo de 2004. Ver http://ohchr.org/tbru/cescr/Ecuador.pdf (2) 2 de junio de 2003. Ver CERD/C/62/CO/2 (3) Draft Management Response, párrafo 41. Citado por Forest People Programme. El Derecho de los Pueblos Indígenas al Consentimiento Libre, Previo e Informado y Revisión de las Industrias extractivas del Banco Mundial. Mimeo 2004