El nuevo Anexo sobre expropiación Los Estados Unidos han agregado a la última versión del ALCA comprensivo un Anexo sobre "Expropiación" al capítulo sobre Inversiones del ALCA, este anexo podría ser parte del piso común de derechos que está siendo negociado en estos momentos. Mientras el texto no indica explícitamente que los Estados Unidos es la fuente del Anexo, es virtualmente idéntico a algunas cláusulas que los EEUU incluyó en sus acuerdos bilaterales de comercio, incluyendo el CAFTA. El gobierno de los EEUU incluyó estas cláusulas sobre apropiación en los recientes TLCs debido a la creciente presión para dar cuenta de las amenazas erigidas por las leyes y regulaciones domésticas sobre el interés público de las inversiones. En particular, el lenguaje de los EEUU sobre expropiación es un intento de respuesta a la ley del "Fast track" que requiere que las normas de inversión en los acuerdos de comercio le den al inversor extranjero "derechos sustantivos no mayores que los que tienen los ciudadanos norteamericanos bajo la ley de los EEUU". El criterio "derechos-no-mayores" en sí mismo no alcanza a subsanar varios de los problemas fundamentales de las normas de inversión que ya señaló la Alianza Social Continental. De todos modos, en teoría, este criterio podría ser beneficioso para países de las Américas porque: - Pondría un techo a las protecciones sobre inversiones a la altura del nivel determinado por la ley estadounidense, que son razonablemente equilibrados entre los derechos a los inversores privados y el interés público; - Permitiría a otros países argüir que las multinacionales de los EEUU o de otros países no puedan tener mayores derechos que los que reciben bajo las leyes de sus propios países. Desgraciadamente, el Anexo no implementa aún este criterio limitado y, en un gran número de casos, las reglas de inversión del ALCA podrían proveer a las compañías multinacionales del derecho de demandar un tratamiento que en definitiva es tanto, o a veces mejor, que el que reciben los ciudadanos de su país. Por ejemplo, el criterio del "trato justo y equitativo" (parte de "tratamiento mínimo") en el capítulo de inversiones del ALCA es aún completamente vago y con final abierto, dándole a las compañías el derecho de iniciar demandas sobre cualquier acción de gobierno que ellos sientan como algo no justo o equitativo. El "trato nacional" podría – pero ciertamente no lo hace - decir que no discriminación significa que los inversores multinacionales no tendrán mayores derechos que los ciudadanos del país. El Anexo sobre Expropiación también va bastante más lejos que el criterio "derechos no mayores". Para entender sus deficiencias, es útil entender algunas cosas sobre la actual ley estadounidense de expropiaciones, ya que este es el criterio que el Anexo supuestamente intenta sustentar. Hay un número significativo de decisiones de cortes norteamericanas sobre el tema expropiación, o según la terminología legal norteamericana, "takings" (bienes privados que toma el Estado). En el Anexo, el gobierno de los EEUU elige seleccionar normas de esas varias decisiones legales, y ni siquiera usó de forma efectiva los que ya seleccionó. El resultado es que casi ninguna hendija para la expropiación ha sido cerrada y, por el contrario, nuevas han sido abiertos. En otras palabras, usando el patrón de Expropiación, los inversores multinacionales privados tendrán aún el derecho de exigir a los gobiernos compensaciones monetarias si ellos creen que sus intereses como inversores han sido perjudicados por leyes y regulaciones de interés público. Presentamos aquí algunos ejemplos de las formas a través de las cuales el Anexo fracasa en poner un techo al nivel de las normas legales de los EEUU, especialmente para "expropiación indirecta" (un tipo de expropiación que supuestamente sucede debido a una regulación de interés público): - En ley norteamericana, si alguien genera un trastorno público – tales como daños a la salud pública contaminando desde su propiedad – el gobierno tiene la autoridad legal para regular el daño público sin compensar al propietario. Pero en el Anexo del ALCA no se incluye este principio clave. - La ley norteamericana hace una distinción crítica entre tierra y otras clases de propiedad y cómo el gobierno puede tratarlas. Incluso en una decisión escrita por el extremadamente conservador Juez Scalia, la Corte Suprema dijo que el gobierno puede efectuar acciones que afecten algunas clases de propiedad – tales como impedir la venta de químicos peligrosos – sin pagar ningún tipo de compensación. Pero el anexo del ALCA tampoco incluye este principio - En la ley de los Estados Unidos, cuando regulaciones del gobierno afectan una propiedad, el impacto debe ser analizado en términos de efectos permanentes en la totalidad de la propiedad. Por ejemplo, la Corte Suprema se pronunció diciendo que los propietarios de tierra no merecían compensación debido a una moratoria temporaria para proteger el lago Tahoe en California. El anexo del ALCA no incluye este principio. - En las pruebas para la expropiación, el Anexo introduce criterios vagos y poco claros, tales como el "carácter de la acción de gobierno", que son tomados fuera de contexto de la ley norteamericana y completamente abandonados a la interpretación subjetiva de los tribunales internacionales. Esto resultará en más y mayores espacios para que los inversores multinacionales puedan explotar. - El Anexo establece que sólo en "raras circunstancias" una ley o regulación de interés público será una expropiación (bajo los patrones de la expropiación indirecta). El termino "rara" es muy débil, y peor aún, sólo provee de una guía a los tribunales, no un criterio claro. La realidad en la ley de los Estados Unidos es que sólo en extraordinarias o extremas circunstancias las acciones de interés público han sido encontradas como una expropiación. De hecho, esto prácticamente no ha ocurrido nunca. En suma, el Anexo no protege el interés público, y de hecho, abre nuevos caminos para que los inversores multinacionales desafíen las leyes y regulaciones nacionales.