Transformar el sistema internacional de protección:

La apuesta de Ecuador para las inversiones

Andrés Arauz, Adrián Cornejo

21/05/2013

Opinión

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El caso ecuatoriano expresa de forma singular los límites y contradicciones del sistema internacional de protección a la inversión extranjera. Por una parte, los procesos arbitrales y laudos seguidos en su contra evidencian los principales problemas estructurales del sistema, entre los que se destaca un marcado desequilibrio entre el alto rango de protección otorgado a los intereses del capital extranjero y el ejercicio de las potestades soberanas de regulación de los Estados. La severidad de los laudos emitidos en contra del Ecuador, y el riesgo potencial de algunos arbitrajes en curso, amenazan la política de desarrollo nacional y establecen un nefasto precedente para el resto de los países en desarrollo que mantienen compromisos en materia de inversiones.

Sin embargo, por otra parte, el Ecuador se encuentra impulsando una serie de iniciativas a nivel nacional y regional que buscan emprender una transformación estructural de este sistema, pilar del esquema neoliberal. Este artículo buscará dar cuenta de esta trayectoria, destacando cómo la estrategia ecuatoriana, además de recoger importantes aportes críticos de sectores activistas y académicos, ha buscado también principalizar como horizonte crítico y programático el cuestionamiento al esquema geopolítico que subyace a las relaciones asimétricas entre países exportadores y países receptores de capital, y que tiene por fundamento una intensa disputa en torno del acceso y control a los recursos naturales estratégicos de la región.

Situación del Ecuador en el sistema internacional de protección de inversiones

A partir de la década de los 90s el Ecuador firmó 26 Tratados Bilaterales de Inversión -TBI-[i]. Como consecuencia el país ha debido enfrentar 34 procesos arbitrales amparados en las cláusulas de solución de controversias de los TBI. De estos, los casos Occidental y Chevron–Texaco son los que representan mayores amenazas para la política de desarrollo nacional.

En el caso de la Occidental, un tribunal arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones -CIADI- ordenó al Ecuador pagar una indemnización de más de USD 2.300 millones en beneficio de la empresa[ii]. Se trata de la indemnización más cuantiosa ordenada a favor de una empresa transnacional en la historia del CIADI. El tribunal declaró que el Ecuador violó el Artículo III.1 del TBI EUA-Ecuador al aplicar, en su criterio, una “medida equivalente a la expropiación” en contra de Occidental. Esta medida consistió en la declaratoria de caducidad del contrato de concesión petrolera realizada por el Ministro de Energía de la época como sanción a la cesión ilegal de derechos sobre el campo petrolero que realizó Occidental a favor de la empresa Alberta Energy Corp.

A pesar de que el laudo reconoce que la “caducidad” constituía una sanción contemplada en la Ley de Hidrocarburos entonces vigente, concluyó que esta fue “desproporcionada”. En el fondo, la argumentación utilizada por el tribunal implicó que éste se arrogara la atribución de juzgar el derecho interno del Ecuador, a partir de una interpretación expansiva del estándar de no expropiación indirecta[iii].

En el caso Chevron III, la empresa demandó al Ecuador por una supuesta violación del TBI Ecuador-EUA, debido a que el Ecuador permitió la continuidad del proceso judicial, que por remediación ambiental siguen habitantes de la Amazonía ecuatoriana contra Chevron. El tribunal conminó al Ecuador a tomar “todas las medidas que tenga a disposición para suspender o requerir la suspensión de la ejecución o el reconocimiento, dentro o fuera de Ecuador, de toda sentencia contra el primer Demandante en el Caso de Lago Agrio”. Es decir, desconociendo el principio de separación de funciones presente en la Constitución del Ecuador, el tribunal dicta una medida que ordena en la práctica al Estado central a interferir en la ejecución de una sentencia judicial ejecutoriada de un juez de un país.

Chevron pretende que el tribunal ordene al Ecuador resarcir cualquier menoscabo patrimonial que pudiera sufrir por la ejecución de la sentencia de Lago Agrio que asciende a cerca de USD 19.000 millones. Al momento, el tribunal de arbitraje de La Haya conformado bajo reglas UNCITRAL[iv] ha emitido laudos provisionales declarando el incumplimiento de parte del Ecuador de los mandatos del tribunal.

Los casos mencionados muestran cómo el carácter ambiguo e indeterminado de las normas insertas en los TBI, han permitido a los árbitros realizar interpretaciones expansivas, con un claro sesgo pro-inversor. Desde otra mirada, el importante estudio de Eberhardt y Olivet demuestra cómo los conflictos de interés que recorren a los principales mecanismos de arbitraje internacional tienen como consecuencia el incremento en el número de demandas dirigidas contra los Estados y el aumento exorbitante del monto de las indemnizaciones a favor de los inversionistas extranjeros[v].

La apuesta regional por un nuevo sistema integral de protección de inversiones

El aumento exorbitante del número de controversias y del monto de los laudos condenatorios a los estados latinoamericano que se registra en la última década[vi] debe ser comprendido en el marco de la intensificación de la disputa global por los recursos naturales que caracteriza a la lógica de acumulación del capitalismo contemporáneo[vii]. La gran participación de América Latina en las reservas mundiales de minerales la convierte en uno de los grandes espacios en disputa en la geopolítica global de los recursos naturales. De acuerdo a Bruckmann, las potencias hegemónicas han desplegado estrategias que no se reducen sólo al ámbito comercial, sino que incluyen acciones coordinadas para “derribar las barreras políticas y económicas que permitan un dominio de largo plazo sobre estos recursos”.

De forma ostensible, las interpretaciones expansivas de los derechos del inversionista han elevado el estándar de protección a los capitales extranjeros, a costa de menoscabar las potestades soberanas de los Estados para regular materias como la ambiental, tributaria y la gestión de sus sectores estratégicos. Las principales instancias de solución de controversias donde se generan estas interpretaciones son controladas por los mayores países exportadores de capital o representantes de firmas transnacionales, que tienen intereses estratégicos en los recursos naturales de la región. En el CIADI por ejemplo, el presidente del Banco Mundial que ejerce ex officio la presidencia del consejo de administración del Centro, tiene amplias potestades para incidir en la integración de las listas de árbitros, designar árbitros en controversias si las partes no llegan a un acuerdo, y, directamente seleccionar todos los miembros del comité de anulación (entiéndase como la última instancia en el CIADI). La Presidencia del Banco Mundial siempre ha sido ejercida por ciudadanos estadounidenses.

Frente a este escenario, el Ecuador ha tomado acciones contundentes para avanzar en la transformación del sistema internacional de protección de inversiones y arbitraje, tomando como punto de partida la región latinoamericana. Estas nuevas apuestas consisten en la convocatoria e impulso a la I Conferencia Ministerial de países afectados por las transnacionales que busca avanzar en la construcción de mecanismos comunes de defensa de la región. Entre los compromisos consta la creación de un Observatorio Internacional para recoger las experiencias de otros países del mundo como Noruega, Sudáfrica, India, Bolivia, Venezuela, Argentina o Australia que han revisado su política de tratados de inversión[viii].

Adicionalmente, el Ecuador ha tomado acciones contundentes para avanzar en la transformación del sistema internacional de protección de inversiones y arbitraje, tomando como punto de partida la región latinoamericana. En la primera cumbre de la CELAC, los Jefes de Estado y de Gobierno dispusieron a sus ministros el estudio de una instancia de solución de controversias de inversiones. En la UNASUR, luego de un arduo trabajo, y por el liderazgo del Ecuador, el nuevo centro regional de solución de controversias está por oficializarse, alejado de los conflictos de interés de países hegemónicos, y más recientemente la creación de una comisión de auditoría de los TBI y sus mecanismos arbitrales que busca replicar el éxito de la comisión de auditoría de la deuda ecuatoriana, y determinar la potencial ilegitimidad, ilicitud o ilegalidad de estos mecanismos[ix].

Finalmente, un aspecto que debe incorporarse entre las estrategias regionales es evitar la “carrera hacia abajo”. Nuestra región debe avanzar en un tratado internacional para cooperar y no competir frente al capital transnacional: salarios mínimos comunes, normas ambientales mínimas comunes, regalías mínimas comunes, sistema de solución de controversias común, entre otros.

Andrés Arauz eseconomista, ex asesor de política financiera del Ministerio de Coordinación de Política Económica de Ecuador, ex Director General Bancario del Banco Central del Ecuador y actual Subsecretario de Inversión Pública de la Secretaria Nacional de Planificación y Desarrollo/SENPLADES). Ha sido delegado a varias negociaciones internacionales para la Nueva Arquitectura Financiera Regional, en representación del Ecuador.

Adrian Cornejo P. es abogado por la Universidad Central del Ecuador, con estudios en Sociología y Ciencias Políticas en Flacso-Ecuador.

[i] La lista incluye a países como: Costa Rica, Rep. Dominicana, El Salvador, Cuba, Nicaragua, Guatemala, Honduras, Uruguay, Paraguay, Rumania, Finlandia, Alemania, Reino Unido, Francia, Suecia, Países Bajos, Venezuela, China, Chile, Suiza, Canadá, EUA, Argentina, Perú, Bolivia y España.

[ii] El laudo otorga a las demandantes una indemnización de US$1.769.625.000, más los intereses devengados desde la fecha cuando se decretó la caducidad. Vid., Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company vs. Ecuador, disponible en https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet.

[iii] Sin embargo, el tribunal fue más allá: al ceder Occidental el 40% de sus acciones, sólo le correspondía en consecuencia recibir un 60% de la indemnización. El tribunal a través de una osada interpretación declaró la nulidad absoluta del acuerdo de cesión de derechos entre Occidental y Encana, asunto que no formaba parte de la controversia y que afectaba a un tercero (Alberta Energy Corp.) no parte del litigio. En su fallo disidente, la Dra. Brigitte Stern fustigó en duros términos a las interpretaciones tomadas por la mayoría: (el laudo) “ha subestimado groseramente y no se ha tenido en cuenta adecuadamente la importancia que tiene para cada Estado la observancia de su orden jurídico por parte de las empresas extranjeras”, en https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet.

[iv] Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI-UNCITRAL)

[v] En el caso Chevron III, el árbitro que presidió el tribunal cobró USD 939.000. Vid., Eberhardt, Pia y Olivet, Cecilia, Cuando la injusticia es negocio: Cómo las firmas de abogados, árbitros y financiadores alimentan el auge del arbitraje de inversiones, Bruselas / Amsterdam, 2012, en http://www.tni.org/sites/www.tni.org/files/download/cuando_la_injusticia_es_negocio-web.pdf

[vi] Desde su creación en 1966 hasta 1995, el CIADI sólo había procesado un total de 5 controversias. Para el año 2010 se habían registrado 390 casos. De este total, alrededor de un 39% de casos consistían en demandas en contra de países de Latinoamérica. Los países UNASUR concentraron alrededor de 117 casos, casi todos ellos vinculados con recursos naturales.

[vii] Vid., Bruckmann, Mónica, Recursos naturales y la geopolítica de la integración sudamericana Quito, IAEN, 2012.

[viii]Declaración de la I Conferencia Ministerial de Estados latinoamericanos afectados por intereses transnacionales, Guayaquil, Ecuador, 22 de abril de 2013, en http://cancilleria.gob.ec/wp-content/uploads/2013/04/22abr_declaracion_transnacionales_esp.pdf

[ix]Decreto No. 1506 de 06 de mayo de 2013, Comisión para la Auditoría Integral Ciudadana de los Tratados de Protección Recíproca de Inversiones y del Sistema de Arbitraje Internacional en materia de Inversiones, disponible enhttp://decretos.cege.gob.ec/decretos/

Artículo publicado en la Edición de mayo (485) de la revista América Latina en Movimiento, titulado "Tratados de inversión: Estados en la cuerda floja": http://alainet.org/publica/485.phtml

https://www.alainet.org/es/active/64195?language=es