El Comité Económico y Social de las Naciones Unidas acaba de hacer públicas sus Observaciones Conclusivas al último Reporte presentado por el Estado Ecuatoriano sobre el cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales(1) Destaca en dichas observaciones, la expresa referencia a la falta de una completa implementación en la práctica, del derecho de las comunidades indígenas a la tierra y a ser consultadas antes de que los recursos naturales sean explotados en sus territorios. Señala, además, que el Estado Ecuatoriano ha entregado concesiones extractivas de recursos naturales en territorios comunitarios indígenas, "sin el pleno consentimiento de las comunidades afectadas". (Párrafo 12)(2) . En el Párrafo 35 de las Observaciones, el Comité "enérgicamente urge" al Estado a asegurar que los indígenas participen en las decisiones que afecten sus vidas y "particularmente requiere" que el Estado consulte y "busque el consentimiento" de los pueblos indígenas respecto a proyectos extractivos y políticas públicas que los afecten. No es la primera vez que un órgano de control del Sistema de las Naciones Unidas hace un llamado de atención al Estado Ecuatoriano respecto a su no cumplimiento pleno del derecho de los pueblos indígenas a ser consultados previamente a la decisión de emprender proyectos extractivos de recursos naturales en su territorio. Ya en el 2002, el Consejo de Administración de la Organización Internacional del Trabajo, observaba al Estado Ecuatoriano por su no aplicación de la consulta previa en el caso de la concesión petrolera del Bloque 24, realizada en territorio de los pueblos Shuar y Achuar de la amazonía ecuatoriana.(3) Más aún, en el ámbito internacional, se vuelven cada vez más insistentes los llamados a que los Estados vayan más allá de la mera consulta y obtengan el consentimiento previo e informado de las comunidades afectadas, frente a decisiones que las afecten directamente. Se busca una profundización en la obligación del Estado de abrir espacios de participación a las comunidades en la toma de decisiones que les afecten, a través del mecanismo de la consulta previa informada, avanzando hasta que los resultados de esas consultas tengan carácter vinculante, obligatorio. El consentimiento previo e informado de las comunidades afectadas consistiría, entonces, una "licencia social" imprescindible para la viabililidad jurídica del proyecto o en general de la decisión de la que se trate. Así, cuando el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de las Naciones Unidas emitió sus Observaciones Finales al Informe sobre el cumplimiento de la Convención Internacional para la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, correspondiente al período 1994-2000, que el Ecuador presentara en marzo de 2003(4) , muy puntualmente destacaba la insuficiencia de la mera consulta para garantizar los derechos indígenas y recomendaba se recabe previamente el consentimiento de las comunidades: "16. En cuanto a la explotación de los recursos del subsuelo de los territorios tradicionales de las comunidades indígenas, el comité observa que con la mera consulta a estas comunidades antes de iniciar la explotación de los recursos no se cumplen las condiciones especificadas en la Recomendación General No. XXIII del comité, relativa a los derechos de las poblaciones indígenas. El Comité recomienda, pues, que se recabe previamente el consentimiento de estas comunidades con conocimiento de causa y que se garantice la división equitativa de los beneficios que se obtengan con esa explotación." La citada Recomendación General No. XXIII hace un llamado a los Estados parte de la Convención a reconocer y proteger los derechos territoriales de los pueblos indígenas y menciona expresamente su libre e informado consentimiento como un requisito para permitir el uso de sus tierras y territorios. Estos son avances muy recientes del Sistema de Naciones Unidas respecto a los derechos indígenas, que encuentran eco en otros ámbitos de la política internacional. Incluso, en el ámbito del Banco Mundial, se escuchan fuertes voces que promueven el respeto al consentimiento previo informado de las comunidades afectadas por proyectos de extracción de recursos naturales apoyados por el Banco. El Informe Final del Proceso de Revisión de la Política de Industrias Extractivas del Banco Mundial(5) , documento que ha causado revuelo en la opinión pública mundial por sus planteamientos audaces para la incorporación efectiva de los Derechos Humanos de las comunidades afectadas por las actividades extractivas de recursos naturales que son apoyados financieramente por el Banco Mundial, aboga porque: " El Grupo del Banco Mundial debe asegurar que los prestatarios y clientes participen en procesos de consentimiento con los pueblos indígenas y comunidades afectadas directamente por los proyectos de petróleo, gas y minería, para obtener su consentimiento libre, previo e informado. Para los pueblos indígenas es un derecho garantizado internacionalmente; para las comunidades locales, es una parte esencial de la obtención de la licencia social y demostración de aceptación pública para el proyecto. … El consentimiento libre, previo e informado no debe ser entendido solamente como un voto si o no, o como un poder de veto para una sola persona o grupo. Más bien, es un proceso mediante el cual los pueblos indígenas, comunidades locales, gobiernos y compañías llegan a acuerdos mutuos en un foro que ofrezca suficiente influencia para negociar las condiciones bajo las cuales se pueda avanzar y un resultado que deje a la comunidad en mejores circunstancias." (vol. 1, pag. 54) Este informe, realizado por un grupo externo al Banco, a pedido de su Presidente, hasta el momento ha merecido del Comité de Gerencia del Banco, una respuesta en borrador,(6) : "Los gobiernos y la industria no apoyan el consentimiento libre, previo e informado, ya que esto pudiera representar una herramienta para vetar el desarrollo. … Las discusiones con las comunidades deben celebrarse en el contexto de las leyes locales que pudieren o no otorgar derecho al consentimiento previo…" Esa posición de la Gerencia del Banco Mundial resume la situación actual en el campo de la aplicación práctica de este derecho por parte de los Estados y la industria: un completo desconocimiento y en su defecto, una aplicación limitada de la consulta previa. En el caso del Ecuador, la Constitución ha consagrado la consulta previa de dos formas: a) en materia ambiental como un derecho difuso: "Art. 88. Toda disposición estatal que pueda afectar al medio ambiente, deberá ser previamente consultada a la comunidad, para lo cuál ésta deberá ser debidamente informada." (Constitución Política de la República del Ecuador) b) como un derecho colectivo indígena en el caso de los proyectos extractivos en territorios indígenas " Art. 84. El Estado reconocerá y garantizará a los pueblos indígenas, de conformidad con esta Constitución y la ley, el respeto al orden público y a los derechos humanos, los siguientes derechos colectivos: 5. Ser consultados sobre planes y programas de prospección y explotación de recursos no renovables que se hallen en sus tierras y que puedan afectarlos ambiental o culturalmente;…" (Constitución Política de la República del Ecuador) El alcance que se ha dado a este derecho en el Ecuador es completamente limitado. El mecanismo de consulta no es sino meramente informativo y su aplicación ha empezado a darse, deficientemente, solo en el ámbito de la actividad petrolera, a partir de la vigencia del Reglamento sectorial respectivo en diciembre de 2002(7) , mientras que la Constitución está en vigencia desde agosto de 1998. Yendo a un análisis más conceptual, la consulta previa no puede ser un derecho en sí misma. Es apenas un mecanismo, o conjunto de mecanismos, que permite el pleno ejercicio de otros derechos "de fondo" como el de Participación en materia ambiental, garantizado por el Art. 88 de la Constitución ecuatoriana y por el Derecho Internacional, y el derecho de los pueblos indígenas a no ser despojados o limitados del disfrute de su territorio sin que hayan otorgado el Consentimiento Previo Informado. Se puede observar una reticencia oficial muy grande a abrir los espacios de debate de la política petrolera que implica la plena aplicación de la consulta previa, pese a que dicha consulta, cuyo resultado no es vinculante resulta inocua para garantizar la participación ciudadana en la toma de decisiones que les afectan, En Ecuador, el primer ejercicio de aplicación del Reglamento de Consulta Previa Petrolera en un proceso prelicitatorio(8) desnudó la incapacidad del Estado para enfrentar una consulta a las comunidades que van a ser afectada por un proyecto petrolero, de una manera transparente y que garantice al menos la letra de la Constitución y de su propio reglamento. El resultado fue un proceso viciado de inicio al excluir del universo de los consultados a un altísimo porcentaje de los pobladores de la zona y que ha generado serias dudas respecto a la pulcritud de la presentación de información sobre el tema petrolero a las comunidades consultadas y en la consecución posterior de "acuerdos" (9) Las recomendaciones de los órganos de Naciones Unidas que hemos citado previamente, y el Convenio 169 de la OIT, especialmente en su artículo 6. Inc. 2 dan pie a interpretaciones favorables a la vigencia actual del derecho al Consentimiento Previo Informado más allá de la Consulta Previa Informada: "Art. 6. Inc. 2 Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas…." (Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales No. 169. OIT) Sin embargo, se siente la necesidad de fortalecer la vigencia del derecho al Consentimiento Informado Previo, mediante normas de Derecho Internacional, de indiscutible obligatoriedad para los Estados, "hard law", que consagren, definan con claridad y normen la aplicación de este derecho, así como que establezcan mecanismos de exigibilidad de su cumplimiento al alcance de las comunidades. Hacia eso debe encaminarse la presión internacional. Los procesos de discusión en torno a los proyectos de Declaraciones de Derechos de los Pueblos Indígenas que se vienen sosteniendo en los espacios de la ONU y la OEA, constituyen oportunidades para incidir a favor de este derecho. En el plano de la legislación nacional, la lucha por el reconocimiento explícito del derecho de los pueblos indígenas a que los recursos naturales que se encuentren en sus territorios ancestrales sean explotados solo con su consentimiento previo informado y con su participación en los beneficio, debe formar parte de la agenda política de prioridades del movimiento indígena y sus aliados. * Mario Melo. Abogado, Centro de Derechos Económicos y Sociales. CDES Junio/2004 Bibliografía – Convención Internacional sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, 1969 – Comitee of Racial Discrimination. General Recommendation No. 23: Indigenous People. 18/08/97 – Constitución Política de la República del Ecuador. 1998 – Reglamento de Consulta y Participación en Actividades Hidrocarburíferas. 2002 – Comité para la Eliminacióbn de la Discriminación Racial .Exámen de los infomes pesentados por los Estados Partes de conformidad con el Artículo 9 de la Convención. Ecuador. CERD/C/62/CO/2. 2 de junio de 2003 – Emil Salim, Hacia un mejor Equilibrio. Informe de la Revisión de la Política de Industrias Extractivas del Banco Mundial. Noviembre de 2003. – Consideration of Reports submitted by States Parties Ander Articles 16 and 17 of the Covenant. Concludig Observations of the Committee on ESCR. Ecuador. May 14th. 2004 – Nieva Eduardo, Ponencia sobre las Industrias Extractivas en Territorios Indígenas y la Legislación Interna en las Américas. Audiencia General de la CIDH. 4 de marzo de 2004 – Forest People Programme. El Derecho de los Pueblos Indígenas al Consentimiento Libre, Previo e Informado y Revisión de las Industrias Extractivas del Banco Mundial. Marzo, 2004 – Enviromental Law Institute. Consentimiento Informado Previo. Promoviendo el Desarrollo Sustentable de las Comunidades Locales. 2004 Notas: (1) 14 de mayo de 2004. Ver http://ohchr.org/tbru/cescr/Ecuador.pdf (2) En este documento se ha utilizado una traducción no oficial de las Recomendaciones citadas. (3) Reclamación en la que se alega el incumplimiento por Ecuador del Convenio 169, presentada en virtud del art. 24 de la Constitución de la OIT por la Confederación de Organizaciones Sindicales Libres del Ecuador. Ver. http://www oit.org GB.277/18/4 (4) 2 de junio de 2003. Ver CERD/C/62/CO/2 (5) Emil Salim, Hacia un mejor Equilibrio. Informe de la Revisión de la Política de Industrias Extractivas del Banco Mundial. Noviembre de 2003. (6) Draft Management Response, párrafo 41. Citado por Forest People Programme. El Derecho de los Pueblos Indígenas al Consentimiento Libre, Previo e Informado y Revisión de las Industrias extractivas del Banco Mundial. Mimeo 2004 (7) Reglamento de Consulta y Participación para la realización de Actividades Hidrocarburíferas. Registro Oficial No. 728 de 19 de Diciembre del 2002 (8) La Consulta Previa Prelicitatoria de los Bloques 20 y 29 (Septiembre-diciembre de 2003) (9) Ver Boletín CDES La consulta previa en los Bloques 20 y 29. Mimeo, marzo de 2004.