La Asociación Americana de Juristas-Rama Chilena, frente al Proyecto de Ley del Vice-Presidente Insulza-"Proyecto Insulza", de Incentivos a la Información sobre Detenidos Desaparecidos y ciertos Ejecutados Políticos- alerta a la opinión pública nacional e internacional sobre su inmensa gravedad ya que, sus exenciones, sustituciones o rebajas de penas, asociadas a fallos de la Corte Suprema, sobre la media prescripción, crean las condiciones jurídicas precisas para caminar a una impunidad práctica total del genocidio político cometido en Chile bajo la dictadura de Pinochet. Analicemos el Proyecto: 1°.- Quienes sin ser inculpados, imputados, procesados, acusados o condenados al 31 de julio de 2003, proporcionen ante el Tribunal competente antecedentes que permitan razonable y eficazmente el esclarecimiento del paradero o destino de la o las víctimas o las circunstancias de su ejecución o desaparición. serán beneficiados con una circunstancia atenuante muy calificada que rebajará la pena en su favor en 2 ó 3 grados inclusive, según lo determine el juez. (Indicación de 1° de marzo de 2004, art. 3°, inc. 1°). 2°.- Inclusive se beneficiarán con exención total de pena (impunidad práctica) los civiles que cumplían su servicio militar, los subordinados sin ningún mando de tropa que cumplían órdenes superiores y los que no podían prever razonablemente que los hechos pudiesen formar parte de un delito. (Art. 3°, inc. 2°). 3°.- Asimismo se aclara que se rebaja la pena en 2 ó 3 grados a los autores cuya participación sea la de los Ns. 1 y 3 del art. 15 del C. Penal, vale decir los autores ejecutores y los autores cooperadores del crimen, cuando "el juez llegue a la convicción de que su comportamiento haya sido de simple instrumento."- Sólo se excluye a los autores del art. 15 N°2 (autores indirectos) "Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo." (Art. 3°, inc. Final). 4°.- El art. 4° del Proyecto, en el caso de procesados como cómplices o encubridores, obliga al Tribunal competente a sustituir la pena privativa de libertad por una restrictiva de libertad (impunidad práctica, como p.ej. relegación en Valparaíso o Santiago) o rebajarles las penas en uno o 2 grados si le proporcionan los antecedentes referidos en el art. 3°. 5°.- El art. 5° del Proyecto, confiere a procesados o condenados por alguno de los delitos de secuestro, homicidio, etc. del art. 1°, que den los antecedentes ya referidos, respecto de otros crímenes similares en que pudieren tener participación, una rebaja eventual de uno o dos grados de la pena que corresponda, según ciertos criterios que evaluará el juez. 6°.- Ahora bien, para evaluar "El Proyecto Insulza" es indispensable, hoy en día, tomar en consideración los fallos de la Corte Suprema en los casos emblemáticos de los asesinatos terroristas de Orlando Letelier y Tucapel Jiménez (este último firmado por la Sala Penal el reciente 9 de marzo de 2004). Para llegar a fallos "soportables" para los militares se usó el resquicio de la "media prescripción" o "prescripción gradual" de la acción penal, del art. 103 del Código Penal, a pesar de que la paralización del proceso, indispensable para su cómputo y consiguiente procedencia fue de absoluta responsabilidad del gobierno militar de la época, en ambos casos. La casta militar se aprovechó de su propio dolo y logró imponer la media prescripción rebajando así penas de al menos 20 años de presidio a 7 ó 6 años (General ® Manuel Contreras y Pedro Espinoza),en el Caso Letelier y a 8 años (General ®Ramsés Alvarez y otros cuatro), en el caso de Tucapel Jiménez. 7°.- El fallo de la Sala Penal de la Corte Suprema (9.3.2004- Rol 3231-03), en el caso Tucapel Jiménez, rechaza la prescripción total alegada por los militares enjuiciados, porque la temprana querella contra los presuntos responsables interrumpió absolutamente la prescripción total de 15 años. Pero interpretó que la paralización del proceso por 4 años - entre el sobreseimiento temporal de 1986 y la reapertura del sumario de 1990- hizo continuar la prescripción gradual de la pena como si no se hubiera interrumpido, alcanzando a configurarse así entre la apertura del sumario en 1982 y su reapertura en 1990 la cifra de 8 años que siendo más de la mitad de los 15 años de la prescripción de la acción penal para los crímenes, da derecho a la media prescripción del art. 103 del C.Penal. 8°.- El efecto de la media prescripción en la rebaja de la pena es inmenso. El art. 103 del C.Penal dice: "Si el inculpado se presentare o fuere habido antes de completar el tiempo de la prescripción de la acción penal...pero habiendo transcurrido más de la mitad del que se exige, deberá el tribunal considerar el hecho como revestido de dos o más circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante y aplicar las reglas de los artículos 65,66,67 y 68, en la imposición de la pena..." Notemos que la norma es obligatoria para el tribunal "deberá". Ahora bien, la regla que debe aplicar es la del artículo 68 puesto que el homicidio calificado (art. 391 N°1) tiene una pena señalada en la ley que tiene 2 o más grados (presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo). Y el art. 68, inciso 2° dice: "Si son 2 o más las circunstancias atenuantes y no hay ninguna agravante, el tribunal podrá imponer la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley, según sea el número y entidad de dichas circunstancias." 9°.- Por ello , en los casos de O.Letelier y de T.Jiménez la Corte Suprema, impuso la pena inferior en un grado al mínimo de los señalados por la ley, o sea presidio mayor en su grado mínimo (5 a 10 años) y con la atenuante de la irreprochable conducta anterior, no impuso la pena en el máximo de 10 años, sino en uno intermedio (8 años). A contrario sensu, rechazándose la media prescripción como lo hace el voto disidente del Ministro Pérez, teniendo el asesinato de Tucapel Jiménez 4 agravantes: premeditación, alevosía, ensañamiento y en despoblado, se podría imponer la de presidio perpetuo si no fuera por la atenuante de irreprochable conducta anterior. Pérez votó por 20 años para Ramsés Alvarez. 10°.- Ahora bien, ¿qué pasa si operan conjuntamente las rebajas de penas del "Proyecto Insulza" con las de la media prescripción? Sencillamente que los autores responsables de crímenes contra la humanidad tan atroces como las desapariciones forzadas verían rebajadas sus penas no sólo a escasos 8 años, sino que verían reducidas sus penas aún más, en dos o tres grados, inclusive. O sea a presidio menor en su grado medio (541 días a 3 años) o inclusive presidio menor en su grado mínimo (61 dias a 540 días). O sea a penas cumplibles en libertad por la remisión condicional de la pena, aunque tuvieran además todas las agravantes asesinas, como las del caso de Tucapel Jiménez. Los cómplices o encubridores tendrían penas de simples faltas, penadas hoy con multa de 1 a 4 UTM ( $17.000 a $68.000.- de acuerdo a los arts. 494, 495 y 496 del C.Penal) ó 21 a 60 días firmando en un Libro de Gendarmería una vez cada semana. 11°.- Podrá objetarse que en el caso de las desapariciones forzadas o secuestros calificados no puede operar la media prescripción o la prescripción total, porque el delito de secuestro (o desaparición forzada) es un delito permanente. Y mientras no se libere a la persona o se encuentre su cuerpo o restos- el delito de secuestro no termina y la prescripción no empieza a correr. Entonces no podría haber doble cómputo de rebajas en los casos de los detenidos desaparecidos. Pero justamente todo el "Proyecto Insulza" pretende lograr no sólo la ubicación de los restos o cuerpos, sino las circunstancias de su muerte y fijar su fecha. Con ello se podría aplicar la prescripción total o media, según los casos. 12°.- Ello se desprende de los siguientes indicios: A) Art. 1° del proyecto señala que se ajustarán a las reglas establecidas en la presente ley la investigación y juzgamiento de los hechos que constituyeren "homicidios", "secuestros", etc. cometidos entre el 11 de setiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1990, cuyas víctimas hayan sido calificadas como tales por la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación o por la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación. Insinúa que los delitos tipificados fueron "cometidos" "entre" las fechas indicadas. La calificación de las víctimas por otra parte se hizo en fechas precisas: en 1991(Informe Comisión Nacional "Rettig") y en 1996 (Informe Corporación Nacional). B) De acuerdo al art. 141 del C.Penal la pena del secuestro varía no sólo si es superior o no a 15 días, sino también de acuerdo al daño sufrido por las personas con motivo u ocasión de él (lesiones, homicidio, etc.). Por ello es fundamental precisar si hubo o no homicidio, para calificar la pena del secuestro, que es la que se aplica a las desapariciones forzadas, cuyo esclarecimiento aparece como una idea matriz del proyecto. Sería un proyecto totalmente absurdo el que pretendiera rebajar o sustituir o eximir de penas a un crimen cuya pena no pudiera establecerse por faltar la prueba del homicidio. Y para ello se necesita esclarecer y probar sus circunstancias esenciales, fecha y lugar. Por ello todo el proyecto apunta a que por medio de testigos u otros medios probatorios que se aporten se fije no sólo el lugar sino la fecha de la muerte de los detenidos desaparecidos. Es por lo demás lo que hicieron aproximadamente las Fuerzas Armadas, respecto de 180 víctimas en su Informe de la Mesa de Diálogo. C) Las expresiones del principal asesor en Derechos Humanos del Presidente Lagos, José Zalaquett, hoy incluso propuesto como su persona de confianza para el Directorio de TVN, señalan claramente esta intención del proyecto. En entrevista de La Segunda, de 20 de junio de 2003, pág. 30, Carmen Gardeweg le hace la observación: "Pero mientras no aparezcan los cuerpos- bastante difícil a estas alturas- los procesos seguirán abiertos, no habrá sentencia y, por lo tanto, pena que rebajar." Responde Zalaquett: - " Los tribunales necesitan recibir prueba firme de que las personas fueron asesinadas y sobre cuando sufrieron esa suerte, a fin de concluir las investigaciones. Naturalmente, si aparecen los cuerpos, la prueba puede ser más concluyente. Pero es posible alcanzar convicción por otros medios de prueba, aunque no aparezcan los cuerpos." D) La misma Segunda, poco después, el 15 de julio de 2003, avanza aún más. "Según fuentes ligadas al tema - (hay foto de Zalaquett)- los jueces que reciben estos antecedentes podrían cambiar su criterio respecto de la figura del "secuestro permanente", porque si los informantes entregaran algunos detalles o incluso los nombres de los cadáveres que fueron removidos (aunque estos físicamente no se encuentren nunca más) podría decretarse, entonces, "la muerte definitiva" de la víctima y llegar, incluso, a cerrar o avanzar más rápidamente en los casos judiciales que llevan los jueces con dedicación exclusiva. 13°.- Ahora bien, de acuerdo a esta postura y "apreciando la prueba en conciencia" (Ver art. 9° del proyecto), los jueces podrán quedar " convencidos" de esta "muerte definitiva" de los detenidos desaparecidos por declaraciones concordantes "reales"(¿ o "simuladas"? )sobre identidad de la víctima, tiempo o fecha y lugar del crimen, etc. que testigos secretos (quizás "autores", quizás "coludidos"), no vistos por los querellantes familiares de las víctimas, hayan prestado en los Tribunales. Se desconoce a los familiares querellantes incluso el derecho mínimo a contrainterrogar a los informantes o cooperadores eficaces, derecho que tienen hasta los narcotraficantes. (Ver art. 6° del Proyecto). 14°.- Adquiriendo los jueces la convicción de la muerte de los detenidos desaparecidos y su fecha, deberán inquirir si deben o no aplicar la prescripción. De acuerdo al fallo de la Sala Penal, en el caso Tucapel Jiménez, si ha habido querella en contra los que resulten responsables dentro de los 15 años siguientes a la fecha del crimen, no correrá la prescripción total a favor de los responsables. Pero si el proceso se ha paralizado por más de 3 años por sobreseimiento temporal y se reabre después, la prescripción continúa corriendo desde la fecha del crimen hasta la reapertura del sumario. En dicho caso si transcurrió más de la mitad del tiempo de la prescripción de la acción penal (que siendo de 15 años son 7 años y medio) deberá aplicarse la media prescripción de la acción penal.(Art. 103 del C.Penal) Y en ese caso está prácticamente la gran masa de los procesos por detenidos desaparecidos, con largos períodos de sobreseimiento temporal y paralización, que sólo se han reabierto en los últimos 7 años (1997), con la constitución de la Sala Penal de la Corte Suprema. Concurren por tanto casi siempre los requisitos de la media prescripción. Las rebajas de ésta, sumadas a la rebaja de penas del Proyecto de Incentivos, dejaría a todos los autores ejecutores o autores cooperadores con penas remitidas, bajísimas (unos 2 años), cumplibles en libertad, como ya se explicó (en el N° 9°.-) 15°.- En cuanto al argumento que los organizadores o planificadores de cada crimen (Ej. Manuel Contreras) y todos los autores indirectos o inductores no se verán favorecidos por la rebaja de penas (art. 2° y art. 3°, inciso final), cabe señalar que el Proyecto Insulza, al fijar la fecha de muerte de los detenidos desaparecidos, en forma prácticamente automática creará las condiciones para que dichos autores indirectos puedan alegar la media prescripción y verse favorecidos con ella tal como lo fue el mismo Manuel Contreras en el caso de Orlando Letelier, con una pena inferior en dos o tres grados a la que merecía (8 años en vez de 20 o presidio perpetuo). Y dicha rebaja de dos o tres grados podría tenerla en todos los otros crímenes por los que es actualmente juzgado o lo sea en el futuro. 16°.- Mas aún cabe preguntarse ¿qué pasa si con los testigos e informantes secretos, en cuadernos secretos, y con los propios antecedentes de inteligencia de los implicados el juez se forma en conciencia la convicción que los Generales Manuel Contreras o Ramsés Alvarez no fueron en verdad los autores inductores, sino que fueron simples instrumentos ejecutores de las órdenes de Pinochet? De acuerdo a la hija del General Lutz, Pinochet dijo "La DINA soy yo". M.Contreras siempre sostuvo que el sólo obedecía órdenes de Pinochet, todos los días. Por otra parte Ramsés Alvarez fue Jefe del DINE, bajo las órdenes directas de Pinochet. Entonces podrían favorecerlos importantes rebajas o sustitución de penas (Arts. 4° y 5°) si confiesan o prueban la orden e instigación de Pinochet, y se les declara meros cómplices. Pinochet, declarado demente irrecuperable e improcesable por la Corte Suprema, no perdería ni siquiera prestigio. Ya que como lo sostuvo más de una vez ,"salvaría a sus hombres". O sea la impunidad total para toda la casta militar. 17°.- Finalmente cabe agregar que el fallo de la Corte Suprema en el caso de Tucapel Jiménez también desecha, en forma unánime, las alegaciones de los querellantes sobre la imposibilidad jurídica de alegar la prescripción y la media prescripción en virtud de los Convenios Internacionales de Ginebra y de Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad, insinuando un peligrosísimo precedente, incluso para aplicar el Decreto Ley de Amnistía a las causas sobre detenidos desaparecidos en el Considerando 42°, al restringir o negar la aplicación de uno u otro de dichos Convenios. 18°.- Al pueblo de Chile sólo le quedan sus representantes democráticos en el Parlamento para impedir la consumación de la impunidad total del genocidio, a través del "Proyecto Insulza", presionado por el poder militar y la derecha política. CONCLUSIÓN : Podemos señalar que el Proyecto de Ley del VicePresidente Insulza,"Proyecto Insulza", no significa un simple proyecto de rebaja de penas de dos o tres grados para quienes den una cooperación eficaz para esclarecer secuestros. Al analizarlo conjuntamente con fallos judiciales de la Corte Suprema constatamos que constituye un instrumento eficacísimo para fijar una fecha de muerte de los desaparecidos y con ello hacer aplicable la media prescripción con su consiguiente rebaja de la pena en otros dos o tres grados más. Con ello se hace posible legitimar la impunidad práctica total del genocidio político más grande de la historia de Chile, sin mayores estridencias. No constituye un avance hacia la justicia, sino un decisivo y perverso impulso hacia la impunidad. Y por tanto hay que retirarlo íntegramente. No podemos enseñar a las nuevas generaciones que la casta militar, puede torturar, asesinar y hacer desaparecer a miles de personas impunemente en Chile, sin sanciones o con sanciones ridículas, porque eso sería inducir a los propios militares a repetir el genocidio en el futuro. ASOCIACION AMERICANA DE JURISTAS - RAMA CHILENA. Juan Subercaseaux Amenábar
Secretario General Graciela Alvarez Rojas
Presidenta Santiago, 31 de marzo de 2004.