Bolivia

Fraude de Constitución?

Bartolomé Clavero

10/01/2011

Opinión

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Conforme a las previsiones tanto del derecho internacional de los derechos de los pueblos indígenas como de la Constitución del Estado Plurinacional de Bolivia, la Ley de Deslinde Jurisdiccional que esencialmente interesa a la jurisdicción indígena ha sido objeto de consulta a dichos pueblos. En términos de la Constitución, tal Ley es la norma que específicamente se dirige a la articulación de la jurisdicción indígena con el resto de las jurisdicciones, a “la coordinación y cooperación” mutuas (arts. 191.II.2 y 192.III). La misma debía sin duda consultarse. Aunque ahora en Bolivia el mismo órgano legislativo sea plurinacional y cuente por lo tanto con representación indígena, el derecho específico de los pueblos indígenas a ser consultados sigue siendo necesario. Dada su autonomía por título de libre determinación en conformidad con el derecho internacional, no puede producirse una subsunción de los pueblos indígenas en la ciudadanía de la que participan. La consulta para la Ley de Deslinde Jurisdiccional ha sido la primera que se ha dado a efectos legislativos. Estaba en juego una ley clave y también, pues se sentaba precedente, el valor de la consulta misma.

Aunque ya podían afectar a la jurisdicción indígena, la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional y la Ley del Órgano Judicial no fueron consultadas. La Constitución las urgía y podía entenderse que la Ley de Deslinde Jurisdiccional sería la que adoptase las decisiones esenciales para concretar la posición y la capacidad de la jurisdicción indígena a la luz de la Constitución. Mas el caso es que dichas otras leyes no respetaron plenamente el espacio que debían dejar a la de deslinde jurisdiccional y, si no predeterminaron, al menos condicionaron seriamente las posibilidades de que la jurisdicción indígena no quedara de nuevo postergada respecto a la justicia ordinaria del Estado. En general puede decirse que el primer desarrollo normativo de la Constitución, el de las cinco leyes exigidas por la misma, en su Disposición Transitoria Segunda, con la mayor urgencia (del Órgano Electoral, del Régimen Electoral, y de Autonomías y Descentralización además de las dos citadas), sólo había respondido parcialmente a las justas expectativas abiertas por el nuevo sistema constitucional boliviano a la autonomía indígena en general y a la justicia indígena en particular[i].

La urgencia de las cinco leyes se debía a la necesidad perentoria de nuevas instituciones para la nueva Constitución, una Constitución tan renovadora que no soportaría el régimen transitorio de la prórroga de institucionales antiguas. Mas resulta que se ha querido tomar esta singularización del paquete de las cinco leyes por razón de urgencia como base para convertirlas en legislación orgánica que establezca el marcopara las leyes sucesivas, comenzando por la Ley de Deslinde Jurisdiccional. Es una categorización que no tiene fundamento en la Constitución[ii]. En esto debe insistirse pues, al final, los resultados de la consulta indígena no se ha respetado o se han ignorado con el argumento de que no se atenían al marco establecido por las cinco leyes que, como si las mismas tuvieran un valor constitucional, se pretende así obligatorio para la Ley de Deslinde Jurisdiccional[iii].

La Ley de Deslinde Jurisdiccional, ley sobre jurisdicción indígena, no se incluyó en el paquete pues no corría tal urgencia. Esta jurisdicción no es criatura de la Constitución, la cual reconoce francamente la precedencia y respeta su derecho a constituirse o, en su caso, a reconstituirse por sí misma como expresión de la libre determinación. La consulta realizada para su elaboración puso de manifiesto la inquietud existente por la hipoteca para la jurisdicción indígena que suponía el primer desarrollo legislativo de la Constitución. Si, por ejemplo, para el ejercicio de la jurisdicción constitucional, que no es exclusiva del Tribunal Constitucional Plurinacional, la Ley del mismo sólo había tomado en cuenta a la jurisdicción ordinaria del Estado, ¿no tendría la jurisdicción indígena que plantearse ahora, con ocasión de la Ley de Deslinde Jurisdiccional, su competencia constitucional o su participación en el ejercicio de la misma incluso a costa de entrar a reformar la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional?

El Proyecto de la Ley de Deslinde Jurisdiccional resultante de la consulta abordó la reforma de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional a los efectos de atender a “la coordinación y cooperación” entre las jurisdicción indígena y el resto de las jurisdicciones en el pie debido de “igual jerarquía” por “igual rango constitucional” (art. 179.II y art. 276 constitucionales). El Proyecto contiene, por ejemplo, la siguiente adición de alcance: “Las y los postulantes a miembros del Tribunal Constitucional Plurinacional que provengan del sistema indígena originario campesino, deberán ser legitimados y designados bajo normas y procedimientos propios por las naciones y pueblos indígena originario campesinos para este fin”. En general, las modificaciones de la anterior legislación de desarrollo constitucional busca una recuperación de la equiparación entre jurisdicciones conforme a los requerimientos de la Constitución, al derecho a la autonomía indígena y a las propuestas resultantes de la consulta. La Asamblea Legislativa Plurinacional, haciendo caso omiso, ha podado sistemáticamente todos los retoques de legislación previa de desarrollo constitucional. La Ley de Deslinde Jurisdiccional responde al final a las cinco leyes de urgencia como si éstas tuvieran el mismo valor que la Constitución o un rango por encima de la legislación ordinaria[iv].

El asunto no tiene por qué esperar a plantearse por una vía o por otra ante el Tribunal Constitucional Plurinacional, aún por erigirse, en los exclusivos términos de confrontación entre la Constitución y su desarrollo legislativo. Hay más elementos en liza por supuesto, el principal el de la propia autonomía indígena. Los Estatutos de Autonomía indígenas habrán de ser claves para la constitución o reconstitución de la propia justicia entre los poderes u órganos correspondientes a los pueblos indígenas, no sólo el judicial, sino también el legislativo, el gubernativo y el de control que puede incluir participación en la jurisdicción constitucional, los que decida en cada caso el sujeto estatuyente indígena dentro de la Constitución, pero no necesariamente de la legislación de desarrollo. Los Estatutos indígenas podrán situarse en una posición supralegal sin necesidad de contar con la categoría de legislación orgánica, o superior a otra entonces ordinaria, pues no la hay a ningún efecto. Por ser además expresión del derecho a la libre determinación que se ejerce así mediante la autonomía, los Estatutos indígenas habrán de tener por sí mismos un rango, como mínimo, constitucional.

Todo esto significa que, en el actual constitucionalismo boliviano, las leyes de desarrollo constitucional, ni siquiera el paquete de las cinco urgentes, no establecen un encuadramiento obligatorio para las autonomías indígenas. La única salvedad planteable, por efecto del requerimiento de una mayoría cualificada para su aprobación, es la de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización, pero no debe olvidarse que, de una parte, su eventual prevalencia sólo podrá ser a efectos procedimentales, pues los competenciales corresponden a la Constitución, y que, de otra parte, su valor puede relativizarse en el caso de la autonomía indígena por traer ésta causa no sólo de la Constitución, sino también de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Ni esta Ley Marco ni ninguna otra ley se sobreordena a otras leyes o, aún menos, a Estatutos de Autonomía indígena.

Siguen entonces abiertas las posibilidades que abrió la Constitución y cuya apertura unas leyes han intentado entornar. No habrá de añadirse que los Estatutos de Autonomía de los Departamentos no tienen posibilidad de incidir en el campo constitucional en la medida de los Estatutos de pueblos indígenas. Los que se anticiparon a la Constitución lo intentan, por lo que ahora se les exige revisión departamental y control constitucional, éste por el Tribunal Constitucional Plurinacional (Disposición Transitoria Tercera de la Constitución). El mismo tendrá necesariamente que afrontar la necesidad de un encaje con todos los elementos, inclusive los estatutarios, a la luz de la Constitución, no de las leyes que la desarrollan. Las cuestiones principales son nuevas ahora. Por ejemplo, ¿qué valor mantiene una ley consultada que se desentiende de la consulta? ¿Y qué autoridad un órgano, la Asamblea Legislativa Plurinacional, que confiere a unas normas el valor que no tienen para negarle a un procedimiento, el de consulta, el valor que debiera tener? El precedente sentado con la desatención a sus resultados no puede ser más negativo.

Nuevas son las cuestiones y nuevas habrán de serlo las respuestas. Materialmente, pues no desde luego formalmente, el proceso constituyente de la Bolivia plurinacional sigue abierto y algunos de sus vanos habrán de ser enmarcados y vestidos por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional. No todos y tampoco a solas, pues la apertura todavía materialmente constituyente ha de estar también en manos del derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas a ejercerse en el seno del Estado Plurinacional conforme a la Constitución y al derecho internacional que la misma Constitución incorpora a su propio nivel de constitucionalidad.

No es el estatutario indígena un elemento que la Constitución comprenda dentro de un bloque de constitucionalidad cuyos componentes ella misma se ocupa de determinar (art. 410.II)[v], pero ha quedado comprendido en lo que podría llamarse un bloque de constituyencia que aún está activado. Constituyente ha de resultar todavía la autonomía indígena, igual que de rango como mínimo constitucional sus Estatutos[vi].

Notas:

[i] En contra y como muestra flagrante de la banalidad sesgada, con preocupación primordial por “las nuevas minorías políticas no indígenas”, como está por lo general contemplándose la experiencia constitucional boliviana desde el exterior, Raúl Ávila Ortiz, Bolivia: La apuesta por el Estado unitario social de derecho plurinacional comunitario, en Miguel Carbonell, Jorge Carpizo y Daniel Zovatto (eds.), Tendencias del Constitucionalismo en Iberoamérica, Ciudad de México, Universidad Autónoma Nacional de México, 2009, pp. 879-888.

[ii] Subrayándolo justamente, bien que a su pesar, H. Andaluz Vegacenteno, La organización jurídica del poder: El sistema de fuentes en la Constitución boliviana del 2009, pp. 46-49. Es la Ley del Régimen Electoral la que hace el intento de introducir la categoría de “Leyes Orgánicas y Leyes Marco” (art. 14.d). Para un conservatorio que de entrada confiere dicho indebido valor a las cinco leyes, Los Pueblos indígenas en las Cinco Leyes Fundamentales, La Paz, Ibis – Fundación Tierra, 2010. Sólo una de ellas, la Ley Marco de Autonomías y Descentralización, no puede ser alterada por ley ordinaria a no ser que alcance la mayoría cualificada que se requiere para su aprobación, la de esta Ley Marco (art. 271.II constitucional), lo que puede entenderse como garantía de estabilidad del encuadramiento normativo de los Estatutos de Autonomía ordinarios, que no es necesariamente, conviene puntualizar siempre, el de la autonomía de los pueblos indígenas por traer éstos causas no sólo de la Constitución, sino también del derecho internacional de los derechos humanos.

[iii] Se han publicado unas actas de la consulta: Sistematización del Proceso de Consulta a los Pueblos Indígena Originario Campesinos. Anteproyecto de la Ley de Deslinde Jurisdiccional, La Paz, Ministerio de Justicia – Programa de Fortalecimiento de Capacidades Institucionales de la Cooperación Suiza, 2010.

[iv] Para algunos comentarios, no sólo míos, a este proceso con enlaces a la documentación principal del caso (Proyecto y Ley de Deslinde Jurisdiccional, las cinco Leyes de urgencia, la Constitución…),http://clavero.derechosindigenas.org/?p=8257 y http://clavero.derechosindigenas.org/?p=8283.

[v] H. Andaluz Vegacenteno, La organización jurídica del poder: El sistema de fuentes en la Constitución boliviana del 2009, pp. 28-36, para exposición que se atiene en mayor medida a las primeras frases del art. 410.II: “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a otra cualquiera disposición jurídica. El bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios Internacionales en materia de Derechos Humanos las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país”, no advirtiendo que, según la propia Constitución (art. 256.I), quedan también incluidos los instrumentos no convencionales de derechos humanos, y aún menos reparando en que entre éstos figura la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, con lo que pudieran incorporarse al bloque de constitucionalidad los Estatutos de Autonomía que traigan causa de ella y no sólo de la Constitución. Incorporaciones que en cambio considera son la más plausible de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la más problemática del derecho comunitario de la Comunidad Andina. En todo caso, el pronunciamiento del 410.II no cierra la cuestión a la luz de la propia Constitución.

[vi] Para la posición resueltamente contraria, más representativa de la vía emprendida por la legislación de desarrollo de la Constitución aunque yendo bastante más lejos al intentar reducir el derecho indígena a derecho consuetudinario, H. Andaluz Vegacenteno, La organización jurídica del poder: El sistema de fuentes en la Constitución boliviana del 2009, pp. 49-53. Abogado cruceño, la posición de Horacio Andaluz se acerca sustancialmente más a la contenida en el Estatuto de Autonomía del Departamento de Santa Cruz, cuyos serios desencajes con la Constitución están todavía pendientes de revisión departamental y de control de constitucionalidad, que a la representada por la Constitución. Debería hacer reflexionar que una construcción doctrinal sobre el sistema normativo pueda sintonizar con la legislación de desarrollo constitucional para acercarse a las posiciones del Estatuto de Santa Cruz, aun guardando la discreción de no mencionarlo. Conviene recordar que el mismo subordina a los pueblos indígenas y bloquea las posibilidades de emancipación de servidumbre y dotación de tierras, abiertas por la reconducción comunitaria de la reforma agraria y a continuación potenciadas por la Constitución. En general, por medios de la doctrina jurídica y de otra publicística incluso oficialista predominan de momento las posiciones menos firmes de cara a los nuevos imperativos constitucionales, como cabe comprobar entre la mayor parte de los capítulos de autores múltiples, Miradas. Nuevo Texto Constitucional, La Paz, Universidad Mayor de San Andrés – Vicepresidencia del Estado Plurinacional, 2010. Siendo un observador exterior, no cuento con todos los elementos para concluir sobre si dicha confluencia de fondo entre estatutismo cruceño y oficialismo jurídico, defraudando Constitución, es tan extremamente preocupante como parece.

- Bartolomé Clavero es Catedrático de la Universidad de Sevilla.