Chile

Supino Desconocimiento del Convenio 169 por la Corte Suprema

Bartolomé Clavero

26/06/2010

Opinión

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Mariano Puelman Ñanco, longko o autoridad superior del lof o territorio mapuche de Palguin, y Manuel del Carmen Rivera Huilipán, presidente de la comunidad Antonio Huenuñanco, interpusieron ante la Corte de Apelaciones de Temuco un recurso de protección contra la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Araucania por haber permitido, sin consentimiento indígena, la instalación de una piscifactoría afectando a derechos de comunidades. La Corte concedió el amparo por constatar que actos decisivos para la concesión administrativa se producen con el Convenio 169, el de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, ya vigente sin respetarse la garantía de la consulta a los pueblos indígenas que el mismo requiere. Recurrida la sentencia, la Corte Suprema sorprende ahora por su deliberada ignorancia del Convenio 169 a fin de salvar la concesión a la Piscicultura Palguin, empresa propiedad de la Sociedad Agrícola Terratur Limitada.

“En virtud de lo dispuesto en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados una parte no puede invocar disposiciones de derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”, sienta oportunamente y con cita literal la sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco. Viene a cuento porque la parte empresarial alega disposiciones internas como la Ley Indígena o el Reglamento sobre consulta y participación de los pueblos indígenas del Ministerio de Planificación y Cooperación para neutralizar la novedad de la entrada en vigor del Convenio 169. Conforme igualmente a lo establecido al propósito en el artículo quinto de la Constitución (“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”), el Convenio 169 prevalece netamente sobre todo el ordenamiento chileno, incluso sobre las normas que pretendan reglamentarlo.

A efectos prácticos, no es la República de Chile, ni su Congreso ni sus Cortes, ni siquiera la Suprema como tampoco la Constitucional, sino las instituciones internacionales competentes, como la propia Organización Internacional del Trabajo o como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, quienes puedan declarar la entidad y el alcance del Convenio 169 o interpretarlo en suma. Es importante por supuesto que la Corte Constitucional haya declarado que este tratado multinacional es autoejecutable, como efectivamente hizo con anterioridad a la ratificación, para esto no debe ser lo decisivo ni siquiera a efectos internos. El Convenio, a su entrada en vigor, vino a prevalecer sobre cualquier disposición parlamentaria o interpretación jurisprudencial, inclusive la constitucional. El derecho internacional de tratados no depende ya de los Estados. Si además el tratado en cuestión se refiere a derechos humanos, la prevalencia ha de ser más marcada. Tal es el caso del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes.

Aunque sus afirmaciones no sean en absluto tan categóricas, la sentencia de la Corte de Temuco guarda consecuencia con dicha cualificación del Convenio 169 como tratado internacional de valor no dependiente de las disposiciones internas, por lo que acoge el recurso de protección. Un problema se presenta en el momento de la categorización del derecho que así se ampara al argüirse que “los actores, como comunidades indígenas, son grupos socialmente vulnerables, por lo que el legislador ha establecido para ellos una discriminación positiva y autorizada por el ordenamiento, como son las consultas aludidas, luego si su participación en materias de esta índole no es a través de la consulta se ve lesionada su igualdad ante la ley pues se le está tratando igual a la demás población y ellos deben ser tratados de forma diferente como lo señala el convenio citado”, el 169. Sin embargo, no se trata de un privilegio concedido por el legislador chileno para compensar un estado de vulnerabilidad. No es caso de discriminación inversa o positiva, sino de derecho de pueblo precedente a la República de Chile. De aquí su valor y su fuerza.

En todo caso, tras toda la motivación desarrollada por la Corte de Apelaciones de Temuco acerca del valor normativo del Convenio 169 que le ha servido para fundar su sentencia, lo que sorprende y hasta escandaliza es la indiferencia de la Corte Suprema hacia este instrumento. Una instancia judicial de grado superior está obligada a pronunciarse sobre los extremos decisivos de la sentencia recurrida y esto más rigurosamente si, como ocurre en el caso, la misma se casa, esto es se anula. Para dar la razón a la parte empresarial, la Corte Suprema se atiene al ordenamiento chileno como si el Convenio 169 no añadiera nada en absoluto. Por todo lo dicho, es como si esta instancia judicial suprema resolviese con ignorancia flagrante de la Constitución. O resulta incluso peor pues andan en el caso comprometidos derechos humanos que deben prevalecer con más fuerza, si cabe, todavía. La consulta del Convenio 169 que la Corte Suprema ignora constituye garantía de derechos humanos de los pueblos indígenas.

No hay un silencio completo de la Corte Suprema sobre el Convenio 169. Se refiere al mismo para hacer exactamente lo contrario de lo que hiciera la Corte de Apelaciones y además sin motivarlo. Somete al Convenio a disposiciones de la legislación chilena: “En el evento de existir la afectación que supone la consulta prevista en el Convenio 169, ello hubiese significado ‘de manera indefectible’ que concurren los efectos ambientales negativos que detalla el artículo 11 de la Ley de Bases del Medio Ambiente”, lo que a su vez la misma Corte Suprema, contra evidencia, descarta. “A mayor abundamiento, del examen de los antecedentes reunidos tampoco es posible constatar una afectación a las comunidades indígenas que se mencionan en el recurso ni, consecuentemente, se ha acreditado la transgresión de los derechos cuya tutela se solicita”. Es el pasaje más ignominioso de una sentencia ya de por sí ominosa.

Mal hábito judicial, hábito peor cuanto superior es la instancia, es el de sentar una verdad por mero pronunciamiento de autoridad en última instancia. El dominio judicial sobre el derecho se transmuta en dominio sobre el hecho. ¿Todavía cabe alguna duda acerca de que el Convenio 169 no tiene el valor que le reconoce la Corte de Temuco? Pues entonces se niega el hecho. No hay afectación y punto. Suprimido el supuesto, ya no hay derecho que valga.

Contra todo derecho, la decisión judicial se coloca así por encima de la Constitución, con su artículo quinto, y de tratado internacional debidamente ratificado, el Convenio 169. Hay razón realmente para el escándalo y no sólo para la sorpresa. Debe además advertirse que tamaña involución jurisprudencial se produce en el contexto de un nuevo Gobierno que impulsa la política de facilitar la explotación de recursos en territorios indígenas con o sin consulta.

- Bartolomé Clavero es Vicepresidente del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas

Fuente: http://clavero.derechosindigenas.org

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