Me propongo presentar un recuento del proceso de juridicidad del derecho indígena en el marco de los Estados Nacionales en América Latina. Para ello me referiré tanto al derecho ya formalizado a nivel nacional e internacional como a las propuestas en curso, en especial la relativa al Proyecto de Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas que está procesando la OEA desde 1989. El Derecho internacional como motor del Derecho Indígena: el espacio de la ONU Hoy en día encontramos diversos procesos políticos bajo el liderazgo indígena y con una cada vez más creciente alianza con otros sectores de la sociedad, algunos pretenden ampliar los marcos normativos constitucionales, otros alcanzar la ratificación del convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, o bien avanzar en su reglamentación a través de legislaciones secundarias. En este inventario destaca el esfuerzo por alcanzar un nuevo instrumento jurídico para sustentar su respeto y aplicación. Este proyecto resultó de la Organización de las Naciones Unidas que si bien con el carácter de una declaración se constituya en el gran paraguas doctrinario y jurídico para sustentar su respeto y aplicación. Este proyecto resultó del esfuerzo de 12 años de reuniones del grupo de trabajo que creara en 1982 la ONU, espacio singular que reunió a líderes indígenas de diversas partes del mundo, quienes elaboraron el borrador de la Declaración Universal de Derechos de los Pueblos Indígenas. Si bien el grupo contó siempre con la participación de asesores de la ONU o de representantes gubernamentales, puede decirse que la hegemonía del grupo ha sido indígena. Cuando en agosto de 1994 se aprobó como borrador el documento creado en este espacio, la primera providencia de la Comisión de Derechos Humanos fue suprimir de su título el carácter de "universal" y establecer un grupo de trabajo abierto y permanente, con el único propósito de elaborar un proyecto de declaración "tomando en consideración" el proyecto titulado "Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de las Naciones Unidas". El mencionado proyecto base contiene en efecto las reivindicaciones de los pueblos indígenas, pese a que se habla de que son aspiraciones mínimas, lo cierto es que poco a poco la dinámica política les otorga el carácter de máximas. En 45 artículos expresa una concepción filosófica y jurídica, cuya columna vertebral es el reconocimiento del carácter de pueblos, sin limitaciones, su derecho a la libre determinación (Art.3o) y como expresión de ésta, la autonomía o el autogobierno "en cuestiones relacionadas con asuntos internos y locales, en particular la cultura, la religión, la educación, la información, los medios de comunicación, la salud, la vivienda, el empleo, el bienestar social, las actividades económicas, la gestión de tierras y recursos, el medio ambiente y el ingreso de personas que no son miembros, así como los medios de financiar estas funciones autónomas" (Art.31). El articulado gira en torno a cada uno de estos elementos. Actualmente se han realizado reuniones del grupo de trabajo y la impresión que dejan es de un proceso de polarización entre los representantes indígenas y los gubernamentales, quienes tienen un papel cada vez más activo. Los primeros sostienen que se debe respetar el proyecto original, los segundos pretender introducir cambios en sus conceptos fundamentales, el sujeto de derecho, el carácter colectivo de los derechos, el territorio, la libre determinación y la autonomía. Es incierto el destino del proyecto que comentamos, "la voluntad política" de los gobiernos tiende a coincidir más con el perfil histórico y paternalista del convenio 107 de la OIT que data de 1957 y que fue sustituido por la nueva concepción del 169. Muestra de ello es que el 18 de abril del presente año concluyó la reunión de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU sin que abordara, como estaba previsto, el asunto relativo al proyecto de Declaración sobre Derechos de los Pueblos Indígenas. El Derecho Indígena en el orden constitucional latinoamericano Las inserciones de normas relativas a Derecho Indígena en el orden constitucional latinoamericano, expresan avances en el terreno de las reivindicaciones de los pueblos indígenas pero su ejercicio se ve limitado precisamente porque están inmersas en un orden jurídico que obedece a la lógica de la homogeneidad cultural. Basta observar que la reglamentación de preceptos constitucionales en esta materia es muy escasa, pese a que en algunos países como Bolivia y Colombia se ha manifestado voluntad política para realizarlos. El proceso de juridicidad de las demandas de los Pueblos Indígenas en sus expresiones más avanzadas, se refleja en las constituciones de Nicaragua (1986), Brasil (1988), Colombia (1991), Paraguay (1992) y Bolivia (1994). En menor rango y profundidad se ubican las reformas a las cartas fundamentales de Costa Rica (1977), Guatemala (1985), México (1992), Panamá (1972 y revisada en 1983), Argentina (1994), Perú (1993) y en el caso de Chile que emitió una ley sin reforma constitucional (1993). El Convenio 169 y su inserción jurídica en América Latina En 1989 se aprobó el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo. Dentro de las posibilidades que ofrece este Convenio encontramos que su ratificación produce efectos jurídicos inmediatos para el orden interno en casi todo el sistema constitucional latinoamericano. Esta implicación en términos del proceso de juridicidad significa un avance porque en este instrumento se asumen conceptos básicos relativos al ámbito de los derechos colectivos frente a la hegemonía de los derechos individuales. El pueblo indígena se define en atención a su origen histórico y a la persistencia de todas o parte de sus instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, destacando en este concepto el principio básico de la autoidentificación. Asimismo, establece que el concepto de tierras debe comprender al de territorio entendido con el hábitat. Sus limitaciones están dadas por la naturaleza misma de un convenio que siendo internacional debe perfilar criterios tan generales que permitan su adaptación a las diversas situaciones de los países integrantes de la OIT. Ha sido ratificado, en ese orden, por Noruega (1990), México(1990), Colombia (1991), Bolivia (1991), Costa Rica (1993), Paraguay (1993), Perú (1994), Honduras (1995) y Guatemala (1996). Argentina lo ratificó en el congreso por lo que se considera ley nacional pero no la ha depositado en OIT. Actualmente está en proceso en Brasil, Chile, Nicaragua (6) procesos por lo demás conflictivos. El Ecuador, uno de los países que cuenta con un movimiento indígena sólido, no ha ratificado el Convenio 169 ni reformado a fondo su Constitución. El 18 de noviembre de 1989, la Asamblea General de la OEA adoptó una resolución mediante la cual se solicitaba a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) la preparación de un instrumento jurídico con miras a que pueda ser adoptado en 1992 relativo a los derechos de las poblaciones indígenas. La CIDH fue conformando un perfil de demandas y conceptos que culminaron en la elaboración de un borrador que aprobó dicha comisión el 18 de septiembre de 1995. El 26 de febrero del presente año, la CIDH dio un paso importante al aprobar un Proyecto de Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, que supera y sustituye al borrador de 1995. Políticas públicas y pueblos indígenas En nuestros países la aplicación de normas constitucionales está atada a la discrecionalidad que entraña "la voluntad política" de aplicarlas. Esta línea se pone en crisis frente a unos sujetos políticos interesados en exigir su cumplimiento. En lo general encontramos ausencia de políticas nacionales, de Estado, frente a los pueblos indígenas. Salvo los casos de Brasil y México, las políticas gubernamentales en América Latina son recientes, erráticas, y muy dependientes de las preferencias o inclinaciones de quienes tienen a su cargo las instituciones. Mientras los gobiernos de Bolivia y Colombia parecen estar dispuestos a definir una política y una línea institucional de nuevo tipo y acorde al marco constitucional de derechos, siempre con la tensión de la insuficiente participación directa de representaciones de los pueblos indígenas, el de Ecuador tiene un precario marco constitucional, que asumió recientemente la decisión de crear el Consejo Nacional de Planificación y Desarrollo de los Pueblos Indígenas y Negros del Ecuador, una instancia cuya dirección estaría orgánicamente ligada al movimiento indígena del país. El de México transita igual por la ambigüedad de su política indigenista destinada a transformarse radicalmente como consecuencia de las nuevas definiciones constitucionales que están en debate y que otorgarían autonomía a los pueblos indígenas. Pese a los intentos de innovación, prevalece la posición de los gobiernos a salirse por la puerta falsa del llamado "combate a la pobreza" que, en el mejor de los casos, en muy pocos de ellos, logra paliativos que le permiten limitados márgenes de legitimización ante la "clientela" favorecida por sus acciones. Se ha señalado que lo verdaderamente grave es la pobreza, más que la ausencia de derechos. El problema no es definir que es más grave, en la base de las demandas indígenas está el reconocimiento a su Derecho para decidir entre otras cosas, sus estrategias para la satisfacción de sus necesidades humanas fundamentales. No se trata de que el Estado simplemente canalice recursos económicos, sino que se trata de terminar con el manejo clientelar de los mismos que ha provocado más división interna que solución a la pobreza. Por otra parte, bien sabemos que el problema no se resuelve con estrategias aisladas, ni fondos "etiquetados", sino que la extrema pobreza de los indígenas y no indígenas es resultado de un modelo económico. Uno de los problemas nodales en la relación de los pueblos indígenas con el Estado Nacional es el de la democracia, esto es el de su posibilidad de participación en la toma de decisiones y en la ejecución de todo aquello que les afecte. Así pues, relativizar el planteamiento del Derecho Indígena con el argumento de que lo verdaderamente urgente son los recursos económicos, parece inexplicable cuando lo que pretenden los pueblos indígenas es participar, con plenos derechos, en todos los ámbitos y niveles de gobierno, donde se decide, entre otras cosas, la política económica de la Nación. Las crecientes movilizaciones indígenas en regiones que conjugan extrema pobreza y marginación social y política está generando una tendencia muy grave y creciente, en países como México o incluso Perú, que consiste en valorar la problemática indígena bajo un esquema de seguridad nacional en lugar de proponerse, incluso bajo un esquema de gobernabilidad, el fortalecimiento del Estado de derecho con la ampliación del marco constitucional que propicie la participación directa de estos pueblos en la definición y ejecución de políticas nacionales. Aunado a esto, encontramos que existe una especie de esquizofrenia en los Estados al asumir, a través de sus cancillerías, posiciones contrarias a los derechos indígenas ya reconocidos en el ámbito interno, contradicción que guardan también frente a sus propias instituciones indigenistas las que con frecuencia no participan o si lo hacen no se considera su opinión para tales definiciones y estrategias. Así tenemos que camina la política institucional indigenista por un lado y la posición de "Estado" por otro. Respecto a la representación política de los pueblos existe la tendencia a propiciarla en términos de la lógica de los programas gubernamentales, institucionales, mas que en la de su necesaria autonomía y capacidad de decisión. Alrededor de las instituciones se mueven cuadros indígenas que han asimilado la ideología de la intermediación lo que en ocasiones conduce a una auténtica sustitución de los pueblos. La razón de Estado frente al Derecho Indígena De la misma manera que podemos reconstruir la trayectoria de la juridización de las demandas de los pueblos indígenas, se ha ido gestando en los Estados nacionales de América Latina un inventario defensivo que, en aras de la eufemista unidad nacional y soberanía, expresa una creciente cerrazón ante la necesidad de cambiar la naturaleza del orden jurídico y dar entrada como principio constitutivo al de la pluriculturalidad. Hay sin dudad mucha ignorancia, prejuicio y discriminación en las posiciones oficiales pero hay sobre todo conciencia de la contradicción que entraña, para sus aspiraciones neoliberales y globalizadoras, el compromiso de reconocer a unos sujetos de derecho que demandan autonomía constitucional para decidir los asuntos fundamentales relacionados con la vida de sus pueblos entre los que se destacan: su inserción en la vida política nacional para garantizar su adecuada relación con la naturaleza, el acceso al uso y disfrute de los recursos naturales, la posibilidad de participar en la toma de decisiones sobre los proyectos de desarrollo. Como vemos, no se trata de demandas culturalistas ni susceptibles de reducirse al folklore inofensivo de los usos y costumbres o la contratación de maestros que hablen la lengua indígena. Por ello se ha planteado que se requiere una reforma del Estado. Cuando se revisan las memorias del debate para la elaboración del convenio 169 encontramos que si bien se presentaron objeciones no hubo una posición homogénea de los Estados y las dos partes que adicionalmente integran la estructura tripartita de la OIT, trabajadores y empleadores, aportaron muy poco. Los candados del 169, por ejemplo al concepto de pueblo o a los recursos de dominio exclusivo del Estado, reflejan las preocupaciones de los Estados miembros, sin embargo, se observa un proceso de real conciliación de textos y de posiciones. Probablemente se dio esta situación porque los Estados se guiaban por la lógica de que las normas internacionales suelen tener poco impacto en el derecho interno y en la vida nacional. Lo cierto es que fueron los pueblos indígenas quienes le encontraron de inmediato un valor político programático al contenido del convenio y, pese a que no tuvieron participación significativa en su elaboración, se apropiaron de él y pasó a formar parte de su red de estrategias ya sea para pedir su ratificación o para exigir su cumplimiento. Las declaraciones de la ONU y de la OEA, y las discusiones sobre propuestas de reformas constitucionales, están siendo valoradas en los países con una batería similar de "razones de Estado", sin considerar siquiera que tienen efectos jurídicos distintos sólo por el origen del sistema al que se adscriben. Mas bien tiende a prevalecer la posición de analizar las implicaciones de normas, que son internacionales, a partir del derecho interno y, en ocasiones en contra del mismo, como es el caso de Brasil. Este país, que cuenta con normas constitucionales vigentes avanzadas, opina en contra de lo establecido en ellas para instrumentos de "afuera". Igual sucede con los países que han ratificado el Convenio 169, como México, pese a que éste forma parte de la legislación nacional. A propósito del derecho a la protección ambiental, Argentina, afirmó que "este delicado tema podría presentar el riesgo de generar un doble estándar en órdenes jurídicos...". En el marco del estado de derecho, los Estados no deberían pretender limitar la adopción de nuevas normas a partir de su rechazo ideológico y político. No sorprende que Estados Unidos sugiera que no debe hablarse de "derechos" sino de "aspiraciones". Como vemos, el propósito de disminuir el impacto jurídico está muy presente. Si una declaración no produce, en sí misma, efectos vinculatorios no tiene porque incluirse limitaciones como se hizo en el Convenio 169, el cual si requiere ratificación de los Estados y produce efectos jurídicos en el marco nacional. Ilustra mucho el caso de Argentina, cuando señala que "a pesar del carácter programático de la norma y la naturaleza solamente recomendatoria (no obligatoria) de la Declaración en general, no sería aceptable la redacción actual que podría convertirse en una base para futuros reclamos de orden pecuniario". * Magdalena Gómez es Directora de Procuración de Justicia del Instituto Nacional Indigenísta de Mexico. Ponencia presentada al coloquio Pueblos Indigenas y Estado en América Latina, Quito, 9 al 11 de Julio de 1998.