“La locura es: seguir haciendo lo mismo y esperar resultados diferentes”.

Albert Einstein

El pasado 25 de febrero la Cancillería ecuatoriana anunció[1] que el gobierno nacional tendría listo un nuevo modelo de tratado bilateral de protección de inversiones (TBI). Dicha propuesta sería formalmente entregada a representantes de 16 países con los que el Ecuador mantenía este tipo de tratados. Estos fueron denunciados hace menos de un año en concordancia con la recomendación contenida en el informe de la Comisión para la Auditoría Integral Ciudadana de los Tratados de Protección Recíproca de Inversiones y del Sistema de Arbitraje en Materia de Inversiones en Ecuador –CAITISA-, presentado al ex presidente Correa[2]. Dicho informe estableció las falencias en la negociación de estos tratados, la parcialidad y arbitrariedad del sistema de arbitraje internacional, la poca o nula influencia de estos instrumentos en la atracción de inversiones y las  afectaciones e impactos sociales, económicos y ambientales que produjeron las transnacionales que demandaron al país sobre la base de estos tratados[3].

El objetivo, de acuerdo con la Canciller, sería enviar una señal de seguridad jurídica, estabilidad política y monetaria a la comunidad internacional. La misma nota señala que los nuevos instrumentos se ampararían en la Constitución. Siempre que Lenin Moreno anuncia grandes cambios políticos alude al espítitu de Montecristi. Cada vez es más claro, no obstante, que aquello funciona apenas como excusa para reformas regresivas. La cuestión de los TBI no parece la excepción. Los denominados “nuevos instrumentos”, con redacción maquillada, son esencialmente iguales a los anteriores pues conservan la cláusula de arbitraje inversionista-Estado tal como solicitó el alcalde de Guayaquil al Presidente[4]. El sólido nexo de poder entre Moreno y Nebot es una de las grandes señas de los nuevos tiempos.

Más allá de las buenas intenciones y de la innegable necesidad de atraer recursos a la economía, es preciso meditar si la negociación de este tipo de instrumentos es la estrategia correcta en el orden de conseguir los resultados planteados por Cancillería (M.F Espinosa), promovidos por el ministro de Comercio Exterior (Pablo Campana) y el ministro de Hidrocarburos (Carlos Pérez). De la lectura de la nota de prensa y de diversos anuncios públicos se desprende que tales autoridades creen firmemente que los TBI son 1) imprescindibles para la atracción de inversiones, 2) fueron denunciados exclusivamente por su incompatibilidad con el artículo 422 de la Constitución y, 3) que estableciendo el arbitraje en sede regional se resuelve la incompatibilidad con el art 422. ¿Son correctas tales afirmaciones?

1. ¿Los TBI son instrumentos imprescindibles para la atracción de inversiones?

En un estudio sobre la inversión extranjera directa en América Latina y el Caribe de 2011[5], la CEPAL concluye que los factores de atracción más importantes de Inversión Extranjera Directa (IED) varían según el interés primordial del inversionista. En el mismo sentido autores como Lauge Poulsen[6] sostienen que se puede señalar que si bien los TBI pueden ser influyentes para ciertos proyectos de inversión, es muy poco probable pensar que sean un factor determinante para la gran mayoría de inversionistas. Estos planteamientos coinciden con la información levantada para el caso ecuatoriano por CAITISA[7], que mostró al país que:

• El flujo de la IED que llegó al Ecuador entre 1963 y 2007 proviene principalmente de Brasil, México y Panamá, países con los que Ecuador no tiene y no ha tenido TBI.
• El 66% del total de la IED proviene de países latinoamericanos.
• El aporte de la IED a la formación bruta de capital fijo[8] es pobre pues se sitúa debajo del 3% (2008-2013). Y la mitad de esta inversión consiste en reinversión de utilidades, es decir que no son nuevos recursos que ingresan a la economía ecuatoriana.
• En el año 2013, las empresas subsidiarias de la IED remesaron, es decir, sacaron del Ecuador alrededor de USD 3.822 millones por concepto de utilidades. Ese monto de un solo año es comparable a la mitad de la IED entrante registrada entre 2006 y 2016. 

Estos son solo algunos de los elementos centrales del estudio de la CAITISA que confirman, para el caso ecuatoriano, lo apuntado por CEPAL y Poulsen, es decir:

1. Los TBI no fueron determinantes para la atracción de la IED;
2. Aquella IED que llegó se concentró en actividades vinculadas a la explotación de recursos naturales, es decir en actividades generadoras de grandes volúmenes de utilidades. En otras palabras, en el mundo de las inversiones se sabe que este tipo de flujos habrían venido con o sin TBI; y,
3. Lo que es aún más grave, la libertina movilidad que brindan estos y otros instrumentos -propios de los diseños neoliberales- generaron una expatriación de recursos mayor de los que efectivamente ingresaron[9]. En una economía ávida de recursos para desarrollarse y para sostener la dolarización, estos instrumentos sacaron más dólares de los que ingresaron.

2. ¿Los TBI fueron denunciados exclusivamente por su incompatibilidad con el artículo 422 de la Constitución?

La mayoría de los pronunciamientos de la Corte Constitucional en el marco del proceso de denuncia que concluyeron con la declaración de inconstitucionalidad de los TBI se centraron en la aplicación del art. 422 de la Constitución cuyo inciso primero dispone que:

“(…) No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas (…).”

La formulación constitucional es muy clara. Con esta decisión Moreno, otra vez, estrangula Montecristi. Pero estos tratados son incompatibles con nuestra Constitución además por otras consideraciones. El modelo de TBI propuesto repite una serie de cláusulas que benefician, protegen y pueden ser accionadas exclusivamente por grandes capitales extranjeros e incluso les permite neutralizar las potestades regulatorias del Estado. Una pequeña empresa ecuatoriana jamás podría demandar al Estado en arbitraje internacional. De este modo las grandes transnacionales, únicas beneficiarias de estos instrumentos pueden, injustificada e ilimitadamente, cuestionar las políticas públicas y regulatorias del Estado, y quedan elevadas a la calidad de sujetos legitimados en el contexto del Derecho Internacional. 

Estos aspectos intrínsecos a este tipo de instrumentos rompen con el principio de igualdad en el ejercicio de derechos establecido en el artículo 11 de la Constitución y con lo dispuesto en su artículo 9 que dispone que “las personas extranjeras que se encuentren en el territorio ecuatoriano tendrán los mismos derechos y deberes que las ecuatorianas, de acuerdo con la Constitución”.

Por otra parte, el nuevo modelo de TBI no es compatible con el modelo de desarrollo que establece la Constitución. De acuerdo a nuestra Carta Magna (art. 399), la inversión extranjera debe complementar la inversión nacional, debe sujetarse a la legislación y a regulaciones nacionales y debe dirigirse preferentemente al ejercicio de los derechos y al cumplimiento de los objetivos establecidos en la planificación nacional. Al no considerarse en estos instrumentos obligaciones para los inversionistas y desactivarse la capacidad regulatoria del Estado, a éste le resulta imposible dar cumplimiento a estas disposiciones constitucionales. Con este nuevo modelo de TBI, entonces, Moreno pone en crisis el modelo de desarrollo dibujado en Montecristi. Cada vez es más nítido que Carondelet pierde la memoria del mandato popular de abril 2017 y quiere hacer de los resultados de la Consulta de febrero 2018 su brújula máxima.

3. ¿El arbitraje en sede regional resuelve la incompatibilidad con el art. 422?

En declaraciones públicas el Ministro de Comercio Exterior ha señalado que el nuevo modelo TBI será compatible con la Constitución, para lo cual se reformará la cláusula de arbitraje internacional, limitando la prórroga de la jurisdicción a instancias de arbitraje regionales[10]. De acuerdo con las autoridades del gobierno este sería el mecanismo para salvar la inconstitucionalidad, ya declarada por la Corte Constitucional, pues permitiría que los nuevos TBI caigan dentro de la excepción a la regla general que contempla el inciso segundo del artículo 422 que dispone que:

“(…) Se exceptúan los tratados e instrumentos internacionales que establezcan la solución de controversias entre Estados y ciudadanos en Latinoamérica por instancias arbitrales regionales o por órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios. No podrán intervenir jueces de los Estados que como tales o sus nacionales sean parte de la controversia”. 

Ante tales declaraciones es preciso considerar el alcance de la excepción contenida en  la disposición señalada y determinar si los TBI quedan incursos en la misma.

La Corte Constitucional en sus decisiones unánimes sobre los TBI con Alemania, Venezuela, Estados Unidos, Francia y Suecia[11] analizó expresamente si los TBI podrían entenderse incluidos en la excepción señalada. De acuerdo con la decisión de la Corte Constitucional, la excepción del inciso segundo, se aplica solo a tratados o instrumentos internacionales que promuevan e impulsen la integración latinoamericana que está consagrada en los numerales 1 y 7 del artículo 423 de la Constitución. Según los jueces constitucionales, los TBI tienen una finalidad distinta, no promueven dicha integración y por lo tanto no se encasillan en dicha excepción. 

Por otro lado, queda claro que la excepción se aplicará a “controversias entre Estados y ciudadanos”, es decir que una de las partes en la controversia que permitiría aplicar la excepción debería ser ciudadano. El inciso primero del artículo 6 de la Constitución define que:

“Todas las ecuatorianas y los ecuatorianos son ciudadanos y gozarán de los derechos establecidos en la Constitución”.

Por su parte el artículo 9 de la carta de Montecristi dispone que:

“Las personas extranjeras que se encuentren en el territorio ecuatoriano tendrán los mismos derechos y deberes que las ecuatorianas, de acuerdo con la Constitución”.

Un TBI que incluya arbitraje internacional exclusivamente en sede regional no levanta, entonces, la prohibición general porque la única excepción se refiere a conflictos entre ciudadanos y Estados (como la Corte Interamericana de Derechos Humanos), y no a conflictos entre extranjeros y Estados.

El servicio exterior ecuatoriano pudo haberse inspirado en el TBI suscrito entre Brasil e India, dos países líderes del sur global, en el que se comprometen a la facilitación de trámites y a reconocer las potestades regulatorias de los Estados, pero en ningún caso a incluir arbitrajes inversionista-Estado.

Pero aún si no existieran estas graves incompatibilidades del arbitraje internacional con nuestra Constitución, las autoridades deberían reflexionar si poner al país nuevamente a merced de tribunales arbitrales internacionales es lo más adecuado desde una perspectiva estratégica.

¿Por qué renegociar con 16 países?

Robert Lighthizer, actual Representante de Comercio Exterior de los Estados Unidos, ha expresado ser contrario al establecimiento de la cláusula de arbitraje en este tipo de tratados porque en el capitalismo invertir implica tomar riesgos. De hecho, Estados Unidos solicitó  retirar la cláusula de arbitraje del TLC EEUU-Canadá-México.[12] Una de las razones por las cuales el gobierno de los EEUU se retiró del Tratado Transpacífico fue justamente por el arbitraje inversionista-Estado. Proponer un TBI a la actual administración norteamericana sería darle una inmejorable oportunidad de rechazarlo airadamente con consecuencias negativas para el país como destino de inversión.

El rechazo al arbitraje internacional en los EEUU es una posición además sostenida por 230 profesores de economía y derecho que a finales de octubre pasado pidieron al presidente Trump, eliminar el sistema de arbitraje de inversionista-Estado del TLCAN. Los académicos en su petición señalaron que: “Además del problema central de establecer un conjunto paralelo y privilegiado de derechos legales y recursos para los actores económicos extranjeros que operan aquí, los procedimientos de arbitraje internacional carecen de muchas de las protecciones y procedimientos básicos que normalmente están disponibles en un tribunal de justicia”.[13]

Otro tanto ha ocurrido con la Unión Europea que mediante el Tratado de Lisboa retiró la competencia para negociar tratados de inversiones individualmente a sus Estados parte. La misma Comisión Europea, a través de sus representantes, ha anunciado que dejará de negociar los componentes de inversiones y de arbitraje por los problemas que tienen estos apartados en la aprobación en los diversos parlamentos nacionales.[14] Es lamentable que el servicio exterior ecuatoriano y el ente rector de la política comercial no hayan advertido de esta situación a las autoridades e insista en presentar el modelo de TBI a países individuales, cuando la competencia de negociación ahora está en la Comisión Europea.

Venezuela y Bolivia también constan entre los 16 países a quienes se propondrá el nuevo TBI. En este punto, cabe preguntarse qué sentido tiene plantear la renegociación a Venezuela y Bolivia que han cuestionado duramente este tipo de tratados y han expresado su voluntad de abandonar el sistema de arbitraje internacional. Plantearle este nuevo modelo de TBI a Bolivia resulta vergonzoso y paradójico para nuestro servicio exterior pues fue Bolivia quien denunció el TBI que tenía vigente con Ecuador. Quizás la decisión deba ser leída como un modo de evidenciar el realineamiento del Ecuador en la órbita regional: no más bolivarianismo, sudamericanismo o construcción de la Patria Grande y, más bien, acercamiento al bloque neoliberal del Pacífico.

Instrumentos trasnochados y desprestigiados

Como se puede advertir, el retorno de los TBI que plantea el gobierno se sostiene en una serie de falsos y trasnochados entendimientos, seguramente alentados por intereses corporativos que históricamente han visto en estos instrumentos mecanismos para maximizar las utilidades de sus capitales y minimizar sus riesgos a costa de los ciudadanos y de los Estados.

No se explica por qué insistir en un mecanismo que no atrajo inversión extranjera directa, un mecanismo que implica poner al Estado a merced de un sistema de solución de arbitraje internacional que no otorga garantías de imparcialidad, que le ha costado al Estado ecuatoriano miles de millones de dólares y que se encuentra desprestigiado en círculos académicos y gubernamentales a nivel mundial[15]. Se trata de un sistema que brinda garantías exorbitantes a las grandes corporaciones transnacionales sin establecerles obligaciones correlativas, en manifiesta contradicción con la Constitución y la política exterior ecuatoriana que impulsó con firmeza durante una década la necesidad de un código de conducta vinculante para el capital transnacional en materia de derechos humanos.

El despropósito de insistir en una receta fracasada, sobre la base de visiones excluyentes y reduccionistas, revela el regreso de viejas prácticas, como la instrumentalización de las decisiones públicas para el favorecimiento de intereses particulares sin considerar los efectos integrales de su implementación y las aplicación de procedimientos de negociación expeditos con poca o ninguna participación de otros actores distintos de las cámaras empresariales o importantes firmas de abogados.

Ante la inminente decisión de renegociar estos tratados en estas condiciones, los ciudadanos debemos estar vigilantes y exigir que en este proceso sean escuchadas otras voces, y que en su procesamiento intervengan expresamente la Corte Constitucional (si aún cabe esperar algo de ella) y la Asamblea Nacional de conformidad con lo establecido en la Constitución.