La impunidad con la que actúan las Empresas Transnacionales (ETNs) a lo largo del planeta responde, desde una perspectiva jurídica, a la falta de normas vinculantes sobre las actividades de las empresas transnacionales y a la ausencia de mecanismos internacionales de control y aplicación de las mismas.

Ante esta situación, la Campaña Mundial Desmantelando el Poder Corporativo ha propuesto la creación de un Tribunal Internacional sobre Empresas Transnacionales y los Derechos Humanos que tenga las siguientes funciones:

1. Complementar los mecanismos universales, regionales y nacionales de protección de los derechos humanos.
2.  Respaldar que las personas y comunidades afectadas tengan acceso a una instancia judicial internacional independiente para la obtención de justicia por las violaciones de los derechos civiles, políticos, sociales, económicos, culturales y medioambientales y que el Tribunal Internacional sea el encargado de investigar las mismas.
3. Garantizar la plena reparación de las víctimas y el castigo a las empresas transnacionales y sus responsables.
4. Juzgar las denuncias interpuestas contra las empresas transnacionales, Estados e Instituciones Internacionales Económico-Financieras por violaciones de derechos humanos y por la responsabilidad civil y penal de crímenes económicos, corporativos y ecológicos internacionales.

El Tribunal Internacional dispondrá de una organización y funcionamiento autónomo e independiente en el marco de las Naciones Unidas y de sus Estados miembros y las sentencias y sanciones serán ejecutivas y de obligado cumplimiento.

Asimetría normativa

Las normas de comercio e inversiones de carácter internacional protegen los intereses de las empresas transnacionales con normas exigibles y justiciables, lo que provoca una fuerte asimetría entre los derechos y las obligaciones de las ETNs en materia de derechos humanos.

Los derechos de las empresas transnacionales se tutelan por un ordenamiento jurídico global basado en reglas de comercio e inversiones cuyas características son imperativas, coercitivas y ejecutivas, mientras que sus obligaciones se remiten a ordenamientos nacionales sometidos a la lógica neoliberal, a un Derecho Internacional de los Derechos Humanos manifiestamente frágil y a una Responsabilidad Social Corporativa (RSC) voluntaria, unilateral y sin exigibilidad jurídica.

En el actual contexto histórico los pueblos y los movimientos sociales reclaman que el nuevo Tratado Internacional contenga normas de obligado cumplimiento -plena exigibilidad- y por tanto se superen las nomas de soft law o derecho blando. No obstante, esta premisa resulta insuficiente si no se acompaña de un Tribunal Internacional que transforme las normas exigibles en plenamente justiciables.

El Tribunal Internacional para el control de ETNs y los DD.HH. debe articularse en torno a diversas propuestas y tribunales ya existentes.

Una de las referencias puede ser el Tribunal Internacional del Derecho del Mar que es un órgano judicial establecido en 1982 en Jamaica y que funciona de conformidad con las disposiciones de la Convención del Mar (básicamente, Parte XV y la Sección 5 de la Parte XI) y de su Estatuto, que figura en el Anexo VI de la Convención, desde 1996.

El Estatuto mencionado contiene disposiciones generales, organización del tribunal, competencia, procedimiento, diversas salas y enmiendas. Además, pueden acceder al Tribunal, los Estados y entidades distintas a los Estados.

Otra referencia a tener en cuenta es la propuesta presentada por encargo de la Iniciativa Suiza –proyecto dirigido por Mary Robinson (ex Alta Comisionada) e impulsado por los gobiernos suizo, noruego y austriaco con motivo del 60º aniversario (en 2008) de la Declaración Universal de los Derechos Humanos- y elaborada por el relator de Naciones Unidas para los derechos humanos Martin Scheinin, el relator para la tortura, Manfred Nowak, Paulo Sérgio Pinhero, de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Organización de los Estados Americanos, así como Hina Jilani, cofundadora de la Comisión de Derechos Humanos de Pakistán.

En cualquier caso, no podemos olvidar que la idea del Tribunal Mundial de Derechos Humanos se remonta a los años 40. En la época, se imaginaron tres instituciones protectoras: un Tribunal Penal Internacional, un Alto Comisionado de los Derechos y un Tribunal Internacional de Derechos Humanos.

Tribunales de Arbitraje frente al Tribunal Internacional para el control de Empresas Transnacionales y los Derechos Humanos

Los tribunales internacionales de arbitraje tienen una función fundamental en la arquitectura jurídica de la impunidad: dotar de plena seguridad jurídica a las inversiones realizadas por las multinacionales frente a los Estados. Este es el concepto dominante de “seguridad jurídica”, basado en las normas de los tratados y acuerdos de comercio e inversiones bilaterales, multilaterales y regionales y en las normas de la OMC, el FMI y el Banco Mundial, que tienen como único fundamento la protección de los contratos y la defensa de los intereses comerciales de las grandes compañías. De esta manera, se deja de lado lo que debiera ser la verdadera seguridad jurídica —la que sitúa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos por encima de la lex mercatoria— y al no existir instrumentos efectivos a nivel internacional para el control de las empresas transnacionales, los laudos de los tribunales arbitrales se convierten en “sentencias” de obligado cumplimiento, ya que sus implicaciones económicas resultan muy difíciles de sostener para los países periféricos.

Un ejemplo. La expulsión de Repsol por el gobierno de Argentina en el 2012 puso en marcha la arquitectura de la impunidad; la petrolera pudo alegar el contrato firmado con Argentina y ejercer acciones legales ante los tribunales nacionales; pudo interponer un recurso ante el tribunal internacional de arbitraje del Centro Internacional de Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) en base al Acuerdo de Protección y Promoción de Inversiones entre Argentina y España; el grupo petrolero español pudo presentar junto a una firma financiera estadounidense, Texas Yale Capital, una demanda colectiva contra la República Argentina ante un juzgado de Nueva York por la expropiación; pudo interponer una demanda ante el juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid por competencia desleal y, además, se benefició de toda la presión política, económica, mediática y diplomática ejercida por España y la Unión Europea. Los mapuches argentinos únicamente pueden defender su vida y su integridad como pueblo ante los tribunales argentinos. No pueden demandar directamente a Repsol ante ningún tribunal internacional. ¿Por qué ellos y sus aliados ecologistas europeos no pueden demandar a las empresas energéticas ante el nuevo tribunal de inversiones propuesto por la Comisión Europea, y éstas si pueden demandar a los Estados? Es una justicia al servicio de los poderosos.

La creación del Tribunal Internacional para el control de las ETNs y los DD.HH. tiene como función esencial neutralizar el poder de los tribunales de arbitraje y permitir que las personas y comunidades afectadas tengan acceso a una instancia judicial internacional independiente.

Juan Hernández Zubizarreta es profesor de la Universidad del País Vasco e investigador del Observatorio de Multinacionales en América Latina (OMAL)