El Tratado Trasatlántico de Comercio e Inversiones entre la Unión Europea y Estados Unidos (TTIP) y la propuesta de modificación de los tribunales arbitrales presentada por la Comisión Europea

El miércoles 16 de septiembre de 2015, la comisaria de Comercio de la Unión Europea, Cecilia Malmström, presentó la última propuesta de modificación del mecanismo de solución de controversias entre inversores y Estados (ISDS), denominado Investment Court System (ICS).

La comisaria afirmaba que la reforma implica una “modernización del antiguo sistema de resolución de conflictos”. Pensamos que en ningún caso es así, los nudos sustanciales del sistema de arbitrajes se mantienen y las modificaciones formales planteadas son un pequeño peldaño de la larga escalera de impunidad a favor de las corporaciones transnacionales que el arbitraje destila por todas partes.

La propuesta presentada modifica cuestiones relacionadas con el sistema de  designación pública de los jueces –que no formarán parte del poder judicial, ya que se trata de “expertos” elegidos por un Comité (de servicios e inversión) creado por el mismo Tratado-, la retribución que percibirán, la duración de su mandato, la configuración de dos salas –una de instancia y otra de apelación, ambas en el marco del nuevo tribunal arbitral, sin embargo, en la Carta de La Habana, se establecía que el mecanismo de solución de diferencias no se agotaba en la Organización Internacional del Comercio, ya que preveía un recurso posterior a la Corte Internacional de Justicia, ¿Por qué no se establece la segunda instancia en la Corte Internacional de Justicia y no en el nuevo tribunal arbitral? - y aspectos relacionados con el procedimiento: el sorteo de los casos, el conflicto de intereses, la publicidad, el plazo máximo para la resolución y la posibilidad de acudir ante el tribunal arbitral en primera instancia tras haber obtenido una resolución negativa en el ámbito estatal.…  No negamos la importancia de algunas de las reformas, pero los elementos sustanciales del arbitraje permanecen inalterables.

Por otra parte, la proposición presentada por la Comisión Europea ha provocado reacciones muy encontradas en EEUU. Así, la Cámara de Comercio de EEUU ha manifestado su total desacuerdo con el tribunal de inversiones propuesto por la comisaria europea como alternativa al actual ISDS del TTIP. Conflicto que se suma a la ausencia de plazos concretos para la puesta en marcha del mencionado tribunal; estamos convencidos de que la supuesta transición entre un modelo formado por “árbitros” a otro por “jueces”, favorecerá negociaciones opacas al servicio de las trasnacionales.

En cualquier caso, nuestro rechazo radical al sistema de arbitraje -se llame como se llame- se sustenta en los siguientes argumentos:

1. Los tribunales arbitrales nacieron para resolver conflictos entre Estados; el neoliberalismo amplia su labor a conflictos entre Estados y particulares. Las empresas transnacionales -personas de Derecho Privado que representan intereses particulares-  pueden demandar a los Estados ante paneles o tribunales arbitrales; prevalece el interés particular sobre el interés general. Únicamente las empresas demandan a los Estados y no hay previsión formal por la que el Estado receptor puede demandar al inversor extranjero. Es una asimetría al servicio del capital

2. Las personas y pueblos que sufren vulneraciones de sus derechos por las prácticas de las empresas transnacionales ¿ante qué tribunal internacional pueden interponer sus denuncias? Un ejemplo. La expulsión de Repsol por el gobierno de Argentina en el 2012 puso en marcha la arquitectura de la impunidad; la petrolera pudo alegar el contrato firmado con Argentina y ejercer acciones legales ante los tribunales nacionales; pudo interponer un recurso ante el tribunal internacional de arbitraje del Centro Internacional de Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) en base al Acuerdo de Protección y Promoción de Inversiones entre Argentina y España; el grupo petrolero español pudo presentar junto a una firma financiera estadounidense, Texas Yale Capital, una demanda colectiva contra la República Argentina ante un juzgado de Nueva York por la expropiación; pudo interponer una demanda ante el juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid por competencia desleal y, además, se benefició de toda la presión política, económica, mediática y diplomática ejercida por España y la Unión Europea. Los mapuches argentinos únicamente pueden defender su vida y su integridad como pueblo ante los tribunales argentinos. No pueden demandar directamente a Repsol ante ningún tribunal internacional. ¿Por qué los ecologistas europeos no pueden demandar a las empresas energéticas ante el  nuevo tribunal de inversiones y éstas si pueden demandar a los Estados? Es una justicia para ricos.

3. El Investment Court System presentado por la comisaria no nombra ni una sola vez los derechos humanos, laborales, medioambientales, sociales, culturales…Los jueces del mencionado tribunal deberán aplicar, fundamentalmente, las normas de comercio e inversiones que el TTIP contenga. No cruzarán el sistema internacional de derechos humanos con las reglas de comercio e inversiones, lo que implica desconocer que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos es jerárquicamente superior al contenido del TTIP, de lo contrario se vulneran, al menos, el artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas y el artículo 53 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. Este nuevo tribunal de arbitraje, no tiene nada que ver con la Corte Internacional de Justicia (CIJ), cuyas funciones son dirimir conflictos aplicando el conjunto de normas del Derecho Internacional.

4. El planteamiento de la Comisión se construye sobre el concepto de seguridad jurídica vinculado a la  lex mercatoria, ya que su único fundamento resulta ser la protección de los contratos y la defensa de los intereses comerciales de las compañías multinacionales. Se pretende proteger las inversiones de las multinacionales extranjeras, eludiendo la normativa internacional, comunitaria y nacional de los derechos humanos, sociales y medioambientales y la competencia de los tribunales nacionales e internacionales. La seguridad jurídica es un principio internacional no vinculado únicamente a valoraciones económicas: la verdadera seguridad jurídica es la que sitúa al Derecho Internacional de los Derechos Humanos por encima de la lex mercatoria, es decir, a los intereses de las mayorías sociales frente a los de las minorías que controlan el poder económico. Por todo ello, no parece muy adecuado ampararse reiteradamente en este concepto para justificar que se antepongan los intereses comerciales al cumplimiento efectivo de los derechos humanos. Las constituciones europeas, la Carta de Derechos Fundamentales y las normas que componen el Derecho Internacional de los Derechos Humanos deben prevalecer sobre las normas del TTIP.

5. Las normas que tutelan los derechos de los inversionistas son muy precisas, detalladas y numerosas. Así, el concepto expansivo de inversión, la repatriación de fondos que sean parte de la inversión de las empresas transnacionales en el país; los compromisos de compensar por pérdidas en caso de guerra, conflicto armado o expropiación directa o indirecta; el respetar los escritos firmados y las obligaciones contractuales y un largo etcétera de reglas a favor de las grandes corporaciones. El pago de la deuda pública al que se refiere la propuesta de la Comisión, omite la resolución de Naciones Unidas que fija los Principios Básicos para los casos de Reestructuración de Deudas Soberanas, aprobada el catorce de septiembre de 2015, en la Asamblea General de la ONU. Estos principios recogen el derecho soberano de los Estados a reestructurar sus deudas y el respeto a la inmunidad soberana de los Estados. Nada de esto es recogido en el planteamiento de la Comisión. Por último, se regulan las obligaciones contractuales adquiridas por los Estados elevando a categoría fundamental, el principio jurídico de pacta sunt servanda (“lo pactado obliga”), en tanto que sirve de base para blindar los contratos firmados por las empresas transnacionales. Al mismo tiempo, se obvian y rechazan las cláusulas rebus sic stantibus (“lo establecido en los contratos lo es en función de las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración”) y otros usos y principios internacionales universales como los de equidad, buena fe y enriquecimiento injusto; toda norma o principio jurídico que defienda los intereses de las mayorías sociales quedan fuera de la proposición de la Comisión.

6. Los conceptos de inversión y expropiación indirecta se regulan a imagen y semejanza de los intereses corporativos; se mantienen las directrices generales de las normas de protección de las inversiones, como, por ejemplo, las reguladas en el Acuerdo Económico y Comercial Global entre la UE y Canadá (CETA). La definición del término inversión es muy amplia y se identifica con los activos, de forma que encierra acciones y otras formas de participación en sociedades, derechos derivados de todo tipo de aportes con el fin de crear valor económico, bienes muebles e inmuebles, derechos reales, propiedad intelectual e industrial, servicios públicos, concesiones otorgadas por ley o contrato, incluidas las que alcanzan a la prospección, extracción o explotación de recursos naturales, y se asocia al concepto de ganancia de una empresa mediante la expropiación indirecta. Por tanto, no sólo comprende las inversiones reales, sino que abarca especulaciones en deuda soberana, inversiones especulativas, inversiones en  bienes intangibles… Además, se protege toda expectativa “legítima” de ganancia. Por tanto, debe tenerse en cuenta el daño emergente como el lucro cesante; es decir, una inversión paralizada por el poder público debe ser compensada tanto por la cantidad gastada como por el futuro beneficio dejado de percibir, incluso, más allá de la consecuencia directa e inmediata del hecho causante.

La expropiación indirecta implica que toda medida, ley, reglamento, acto administrativo... que provoque daño en el patrimonio del inversor deberá ser compensado. Son varias las cuestiones a apuntar, teniendo en cuenta que todas ellas inciden en la protección de los intereses del inversor frente al Estado receptor. Una primera se refiere al grado del daño que basta con que produzca una interferencia incidental, es decir, no es necesario que se vea afectado directa o indirectamente el título de propiedad. El segundo aspecto trata sobre cómo la justificación por interés nacional de la expropiación no puede ser discriminatoria, lo que puede colisionar con la idea de interés público nacional entendido como concepto jurídico indeterminado y vinculado a la soberanía nacional y a las políticas públicas de los gobiernos democrático; en este caso, la posible discriminación de los inversionistas prevalece sobre el interés general. El tercer aspecto se refiere a cómo la indemnización deberá ser rápida y efectiva siendo un problema añadido la cuantía de la misma. A pesar de que el Banco Mundial ha establecido un procedimiento para el cálculo de los intereses, serán los tribunales quienes definan el monto de la compensación. Por último, la cláusula abierta de “otras medidas” es una fórmula que atenta a la seguridad jurídica, ya que bajo este epígrafe se han considerado expropiaciones indirectas a las actuaciones que puedan privar al inversor de los beneficios que pueda obtener –presentes o futuros-, por la aprobación de reformas laborales, medioambientales, fiscales… El blindaje de los derechos de las transnacionales choca frontalmente con los derechos de las mayorías sociales.

7. El principio de Trato Justo y Equitativo se mantiene como eje central de la propuesta de la Comisión. Es un concepto jurídico indeterminado que puede adolecer de cierta inseguridad material; pero, enmarcado y dirigido a la protección del inversor extranjero frente al Estado receptor, queda perfectamente delimitado. Por tanto, el Estado receptor no puede discriminar al inversor extranjero y deberá tratarle de manera justa y equitativa, lo que requiere un escenario legal estable y compatible con las expectativas del inversor extranjero. ¿Tratar igual a los desiguales es justo y equitativo? Una interpretación fundamentada en la equidad implica tratar igual a los iguales, pero no igual a los desiguales. No permitir cláusulas de acción positiva a favor de los sectores sociales y económicos más desfavorecidos de los países empobrecidos, significa, en realidad apuntalar prácticas discriminatorias. Firmar contratos, aprobar tratados de comercio e inversiones y aceptar ajustes estructurales bajo la falsa premisa de la igualdad entre las partes, es situar a las relaciones asimétricas de poder en el centro de la técnica jurídica. El TTIP y la moción de la Comisión se sustenta en esta interpretación del principio de igualdad: tratar igual a las empresas transnacionales y a las pequeñas empresas nacionales, lo que es esencialmente discriminatorio. Por otra parte, se permite a las empresas demandar a los Estados no solo por incumplimientos del tratado si no por incumplimientos contractuales de un acto soberano no comercial, como las políticas públicas. Bajo semejante régimen las empresas pueden contrarrestar las políticas sanitarias, de protección del medio ambiente, de regulación de las finanzas, de las relaciones laborales… reclamando a las Administraciones Públicas (locales, autonómicas y centrales) daños y perjuicios ante tribunales extrajudiciales de carácter arbitral como el propuesto por la Comisión. La soberanía de los parlamentos queda supeditada a la cláusula mencionada. Afirmar, como ha hecho la Comisaria de Comercio, que en primera instancia bastará con indemnizar a la trasnacional sin necesidad de modificar la legislación, no resuelve la intromisión de la corporaciones en la soberanía popular; sea por el enfriamiento de regulación –ante una primera sanción se dejarán de aprobar futuras legislaciones y se dejarán de reformar las existentes- o por la intromisión directa  -que  exigirá la modificación de la legislación- en segunda instancia. Es muy evidente que la soberanía popular sigue sometida a los intereses de las grandes corporaciones.

8. La comisaria Europea ha manifestado que la reforma propuesta no afectará al sistema arbitral previsto en el Acuerdo Económico y Comercial Global entre la UE y Canadá (CETA). Tal afirmación implica que las empresas transnacionales de EEUU y las de terceros países  -a través de sus filiales con sede en Canadá o en países de la UE- podrán activar el sistema arbitral tradicional establecido en el CETA. Por otra parte, la Comisión Europea defiende el sistema tradicional de arbitraje (ISDS) en los más de mil tratados de protección de inversiones que tiene ratificados a lo largo del planeta.

El CETA establece unas supuestas mejoras del sistema tradicional de controversias inversionista-Estado; muchas de ellas se “infiltran” en la propuesta de la Comisión. Se podrán presentar como objeciones a la demanda, aquellas que no se ajusten a derecho y que sean manifiestamente abusivas: garantía muy débil, ya que son muy amplios los privilegios de los inversionistas y muy genérico el término “abusivos”; los laudos arbitrales se referirán únicamente a sanciones económicas y no podrán abordar el contenido de las regulaciones estatales, lo que no impedirá el enfriamiento regulatorio por miedo a futuras demandas; caben las interpretaciones vinculantes del tratado para los tribunales arbitrales, pero los árbitros no las suelen aceptar y, en el caso del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, únicamente se llegó a un acuerdo aplicado en dos ocasiones en veinte años; se establecen una serie de excepciones que garantizan la integridad y la estabilidad del sistema, como “proteger la vida o la salud humana”: son garantías que afectan a escasos sectores y a unos pocos derechos de los inversores, además, la carga de la prueba recae sobre los gobiernos y los árbitros decidirán cuándo una política es estrictamente necesaria o si los costes son improcedentes para los inversionistas; las normas de inversiones están sujetas -en los anexos- a reservas específicas presentes y futuras por parte de los Estados: eso sí, sujetas a un trinquete legal que implica que únicamente podrán ser cambiadas si se redactan con más coherencia con el tratado, y las reservas, en ningún caso, pueden afectar a normas amparadas por el principio de trato justo y equitativo; las reservas se ajustan  a la técnica de lista negativa en la que los Estados tienen que enumerar todas las excepciones en lugar de enumerar los sectores que quieren que estén cubiertos por el CETA[1]. El modelo del nuevo tribunal arbitral, se mantiene muy cerca de la lógica descrita.

9. En la propuesta de la Comisión Europea, las modificaciones que países como India, Indonesia y Sudáfrica están proponiendo -después de evaluar los impactos de los tratados de inversiones y comercio firmados en los últimos años- han sido totalmente ignoradas. Estos países inciden en una nueva regulación de las obligaciones de los inversores, de los Estados de origen de las mismas y de los Estados anfitriones. Se busca la protección de los derechos humanos, medioambientales y culturales frente a las normas de comercio e inversiones; se busca una redefinición del concepto de inversión, del tratamiento justo y equitativo, de la expropiación y del mecanismo de solución de diferencias. A su vez, se plantean  las obligaciones de los inversionistas relacionadas con la corrupción, el derecho a la soberanía de los Estados, el derecho al desarrollo, la rendición de cuentas, la protección de la salud y el conjunto de los derechos sociales.

10. Frente a la alternativa de la Comisión, proponemos la eliminación de los tribunales arbitrales y la creación de una Corte Mundial sobre Corporaciones Transnacionales y Derechos Humanos, que complemente los mecanismos universales, regionales y nacionales, garantice que las personas y comunidades afectadas tengan acceso a una instancia judicial internacional independiente para la obtención de justicia por violaciones de los derechos civiles, políticos, sociales, económicos, culturales y medioambientales, y sea la encargada de aceptar, investigar y juzgar las denuncias interpuestas contra las empresas transnacionales, Estados e Instituciones Internacionales Económico-Financieras por violaciones de derechos humanos y por la responsabilidad civil y penal de crímenes económicos, corporativos y ecológicos internacionales.

Juan Hernández Zubizarreta

Profesor de la Universidad del País Vasco e investigador del Observatorio de Multinacionales en América Latina (OMAL)