I

La magnitud y complejidad de la actual pandemia ha puesto a la sociedad mundial frente a dilemas aparentemente irreconciliables entre combatirla con cierto nivel de eficacia afectando seriamente el funcionamiento de la economía y otros aspectos de la vida social como la educación, la libre circulación de las personas, la libertad de reunión, etc. O mantener intocados estos últimos al precio de una extensión incontrolable de la pandemia. Se ha buscado, con relativo éxito, un compromiso entre ambas alternativas.

Las vacunas en uso parecen desempeñar un papel muy importante para ralentizar la pandemia.

Pero hay una notoria diferencia entre los países ricos y los pobres en cuanto la disponibilidad de las mismas. Con consecuencias negativas directas en el control de la pandemia en estos últimos e indirectas en los primeros a causa de la facilidad y velocidad de la transmisión del covid y sus variantes de las regiones carenciadas a las que tienen una oferta suficiente y hasta abundante de vacunas.

Surgió entonces el reclamo de hacer de las vacunas un bien público, no sujetas a las leyes del mercado. Y la sorprendente decisión del presidente Joe Biden, insospechable de inclinaciones colectivistas, de apoyar a la India, Africa del Sur y varias decenas de otros países de suspender temporariamente los brevets para las vacunas anticovid, es decir los derechos inherentes a la propiedad privada de las mismas.

Propuesta inmediatamente rechazada por los principales líderes de las grandes potencias, salvo por Macron, que cambió así súbitamente de opinión al respecto.

Los líderes de la Union Europea al rechazar la suspensión temporaria proponen como alternativa las licencias voluntarias. Y se olvidan de las licencias obligatorias.

En las licencias voluntarias, su concesión depende de la voluntad de la parte otorgante.

Las partes negocian un acuerdo que fija las condiciones de uso de un producto o proceso patentado, donde la parte que otorga la licencia de hecho establece las condiciones y el que la recibe tiene poco margen de negociación. Este último debe pagar una suma inicial (derecho de “entrada” o “acceso” a la invención tecnología), una regalía (mensual); esto es, un porcentaje en función de las ventas o facturación neta o bruta del producto patentado y la obligación de pagar un mínimo con independencia de la cantidad de productos vendidos. Además en el convenio se establecen los límites territoriales de aplicación de la licencia voluntaria

La empresa Gilead celebró licencias voluntarias con siete empresas de genéricos en la India, mediante las cuales se autorizó la producción de los medicamentos Ledipasvir y Sofosbuvir. Entre los términos acordados, se determinó que a cargo de las empresas hindúes estaría el pago del 7% de las regalías obtenidas de las ventas.

Debido a la limitación territorial de la licencia quedaron excluidos muchos países en vías de desarrollo y menos desarrollados.

En este acuerdo llama la atención que se trata de la negociación de medicamentos sobre los cuales, Gilead no tiene patente alguna en la India. Así, pareciera que el acuerdo de licencia estuvo motivado por el temor de la India impusiera a Gilead una licencia obligatoria, lo cual favorecería la competencia y disminuiría los precios.

En efecto, una licencia obligatoria es una autorización que obtiene un Estado para elaborar un producto patentado o para utilizar un procedimiento patentado sin el consentimiento del titular de la patente. El titular de la patente está forzado a tolerar que un tercero realice actos de explotación sin su consentimiento. Las licencias obligatorias no son una excepción sino una limitación a los derechos exclusivos. Las excepciones son de carácter general y se aplican por ley a todos los titulares de patentes. Operan “imperio legis”. No necesitan de una autorización estatal o del consentimiento del titular. Las licencias obligatorias operan una vez concedidas sobre la facultad de uso de una invención en concreto El término “licencias obligatorias” no aparece en el ADPIC. En cambio en el título del artículo 31 aparece la expresión “otros usos sin autorización del titular de los derechos”. Se utiliza sobre todo para los medicamentos. Y en el caso de la actual pandemia su aplicación es obvia [1].

II.

India y Sudáfrica presentarán este mes de mayo una nueva propuesta ampliada ante la Organización Mundial de Comercio (OMC), con el objetivo de liberar las patentes de las vacunas y además otros medicamentos y productos sanitarios necesarios para hacer frente a la pandemia del coronavirus.

Se hacen diferentes interpretaciones de esta iniciativa de Biden.

Las más decepcionantes son las de personas e instituciones de las que cabría esperar un enfoque crítico y declaran en cambio que es “un hecho histórico” que producirá importantes resultados en la contención de la pandemia en los países pobres, etc.

Es indudable que una resolución obligatoria de la OMC declarando bien público a las vacunas anticovid, aunque sea temporariamente, tendría efectos positivos para superar, aunque sea en parte, la tremenda desigualdad que existe actualmente en la distribución de las mismas, Pero debe estar perfectamente claro que la OMC no aprobará la propuesta de India y África del Sud o aprobará en el mejor de los casos un texto vaciado de contenido y totalmente desprovisto de eficacia práctica. Así sucede regularmente en la OMC y en casi todas las organizaciones internacionales. Por ejemplo en la ONU hace 45 años que son desactivadas sucesivas propuestas para dotar de un marco jurídico a las Sociedades transnacionales que las obligue a respetar los derechos humanos fundamentales.

III.

En cuanto a la decisión de Biden caben distintas interpretaciones, no excluyentes.

a)Una de ellas es que el hecho de que se discuta públicamente la posibilidad de que dejen de ser propiedad privada objeto de ganancia- así sea temporariamente- ciertas vacunas abre una brecha a la cuestión general de que los medicamentos y otros servicios y productos indispensables para el bienestar humano deben ser patrimonio común de la humanidad y no mercancías destinadas a producir astronómicas ganancias a grandes empresas privadas y a sus accionistas, a costa de los derechos fundamentales de la persona. Es un tema que si toma amplitud puede tornarse explosivo para las clases dominantes. Una estrategia para neutralizarlo es proponer una decisión –muy limitada e impracticable de la OMC- es una manera de ganar tiempo hasta que la cuestión desaparezca del orden del día. b) También su propuesta le puede servir a Biden para hacer buena figura ante el “ala izquierda” del Partido demócrata. c) Y por cierto ganar tiempo con espejismos mientras las grandes transnacionales farmacéuticas siguen embolsando ganancias siderales.

IV. La OMC

La Organización Mundial del Comercio (OMC) se creó en virtud de uno de los acuerdos contenidos en el Acta Final de la Ronda Uruguay, firmada en Marrakech en abril de 1994 y entró oficialmente en funciones el 1º de enero de 1995.

La mayoría de los Acuerdos de la OMC son el resultado de las negociaciones de la Ronda Uruguay (1986-1994) que culminaron con su firma en la Reunión Ministerial de Marrakech en abril de 1994. Existen alrededor de 60 Acuerdos y Decisiones.

Desde entonces, las negociaciones han dado lugar a textos legales adicionales.

La OMC está dirigida por los gobiernos que la integran. Todas las decisiones importantes son tomadas por todos los miembros, ya sea a nivel de Ministros (que se reúnen al menos cada dos años), o a nivel de embajadores y delegados (que se reúnen regularmente en Ginebra). Las decisiones se toman normalmente por consenso.

En este sentido, la OMC se diferencia de otras organizaciones internacionales como el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional. En la OMC, no hay delegación de autoridad a una junta directiva o al jefe de la organización.

La autoridad suprema es la Conferencia Ministerial de todos los estados miembros.

Las actividades cotidianas que se llevan a cabo entre las Conferencias Ministeriales se articulan en tres órganos:

• el consejo general

• el Órgano de Solución de Diferencias

• el Órgano de Examen de las Políticas Comerciales

En realidad, estos tres órganos son uno; El Acuerdo por el que se establece la OMC estipula que sus funciones son ejercidas por el Consejo General, que sin embargo tiene un mandato diferente según sea el caso. Estos tres órganos también están integrados por representantes de todos los miembros.

Hay un tercer nivel: asesoramiento para cada gran área de comercio:

 el Consejo de Comercio de Mercancías; el Consejo del Comercio de Servicios y el Consejo de los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Consejo del l ADPIC).

Pero, de hecho, la OMC funciona de una manera muy diferente.

La gran mayoría de los países participan en las discusiones preliminares y en las discusiones de fondo en la OMC con una serie de desventajas. En primer lugar, la OMC tiene algo más de 160 Estados Miembros y 30 Estados observadores, pero en las negociaciones participan realmente entre 30 y 35 Estados, siendo la mayoría de los ausentes los países pobres. Además, sólo un tercio de dichos Estados tienen una delegación permanente en la OMC^[2]. Las negociaciones se realizan por sector y estos son numerosos, lo que requiere que cada Estado cuente con muchos funcionarios especializados, cosa que no sucede en el caso de los países pobres.

En el cúmulo de reuniones y negociaciones, a muchas de las cuales la mayoría de los Estados no asisten, se discuten asuntos aparentemente técnicos pero con serias consecuencias de política económica, como ser qué subsectores entran en cada sector. Por ejemplo hay que decidir si la gestión de un hospital se la clasifica en los servicios de gestión o en la esfera del servicio público de la salud o si el audiovisual es una mercancía o un servicio. Después muchos países se encuentran con el hecho consumado y deben soportar las consecuencias.

Por el contrario, los países del G8, en particular los Estados Unidos, cuentan con numerosos funcionarios especializados y equipos de asesores, en muchos casos estudios de abogados especializados en negocios internacionales que representan de hecho los intereses de las empresas transnacionales, lo que les permite aprovechar en su beneficio las dificultades técnicas que entrañan las negociaciones.

Además, en la reunión ministerial de la OMC en Doha en noviembre de 2001, que comenzó la ronda de negociaciones que lleva el nombre de la ciudad sede de la reunión inaugural, en su etapa preparatoria se utilizó un procedimiento de toma de decisiones totalmente antidemocrático, consistente en que previamente los miembros, individualmente y/o en grupos plurilaterales, negociaban con la Secretaría. En Doha los ministros daban sus opiniones a los "facilitadores", nombrados por el Presidente de la reunión sin consulta previa. Los "facilitadores" y la Secretaría trabajaron en una conclusión que no tenía relación alguna con las opiniones vertidas por varios ministros.

Sólo algunos iniciados saben quienes son realmente los "facilitadores", llamados "hombres verdes", porque los primeros conciliábulos de esta naturaleza se realizaron en un salón verde en la reunión de Seattle[3].

Después de la reunión de noviembre de 2001 en Doha, el Director saliente de la OMC, Mike Moore, propuso institucionalizar el sistema de los "hombres verdes". El sistema de los "hombres verdes" cuenta con el apoyo total de la Unión Europea y de Estados Unidos y es un paso más para que la OMC esté al servicio de los países ricos y de las sociedades transnacionales. De este modo se excluye de la adopción de decisiones a la mayoría de los países miembros de la OMC.

Las decisiones de la Organización Mundial de Comercio son obligatorias y los Estados que no las acatan pueden sufrir sanciones. Las consecuencias de estas decisiones pueden ser dramáticas para los derechos fundamentales de los pueblos.

V. El régimen de las PATENTES Y BREVETS está establecido en el Acuerdo relativo a los aspectos de la propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC, TRIPS en inglés).

Dicho Acuerdo es uno de los acuerdos fundadores de la Organización Mundial del Comercio. La orientación decididamente «liberalizadora » de la OMC cambia bruscamente en este Acuerdo, porque se trata de la propiedad monopólica u oligopólica que detentan las sociedades transnacionales, de las tecnologías más avanzadas y de muchas marcas y patentes, que son fuente de enormes ganancias. Por eso nunca se llegó a un acuerdo en las discusiones celebradas durante años en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (CNUCED) para aprobar un Código Internacional de Conducta sobre la Transferencia de Tecnología y finalmente se aprobó el ADPIC, que refuerza en los hechos la propiedad oligopólica o monopólica de los conocimientos aprovechables económicamente.

La duración de la protección conferida por una patente se ha fijado en 20 años (art. 33) y la de las marcas es indefinida (siete años renovables indefinidamente, art. 18), lo que significa demorar excesivamente el momento en que los nuevos conocimientos pasan al dominio público, en beneficio exclusivo de los propietarios de las patentes, generalmente sociedades transnacionales. Pero las grandes empresas han encontrado la manera de prolongar la duración de las patentes de los medicamentos mediante una nueva presentación del mismo medicamento (nuevo uso) sin que haya innovación técnica.

En el marco de este Acuerdo, la India perdió un litigio en la OMC frente a Estados Unidos y a la Unión Europea por una cuestión similar a la planteada en el juicio de las 39 transnacionales farmacéuticas (que finalizó con un arreglo entre las partes) contra África del Sur[4]. En 1997 el Órgano de Apelación de la Organización Mundial del Comercio dio la razón a los Estados Unidos, que reclamaba contra la legislación de la India que impide de manera temporaria el registro de patentes sobre productos farmacéuticos y agroquímicos (Decisión AB‑1997‑5. WT/DS50/AB/R, del Órgano de Apelación de la OMC, del 13 de diciembre de 1997). El Órgano de Apelación hizo una interpretación discutible de los procedimientos y de los párrafos 8 y 9 del artículo 70 del Acuerdo ADPIC para exigir a la India que otorgara de inmediato a las transnacionales farmacéuticas derechos exclusivos de comercialización sin esperar el 11 de enero del 2005, como sostenía la India, de acuerdo con su interpretación de los párrafos mencionados del artículo 70 y de los párrafos 1, 2 y 4 del artículo 65 del Acuerdo.

La Unión Europea que actuó en el litigio como tercero, junto a Estados Unidos y contra la India, argumentó que era inadmisible la referencia de la India a la importancia para los países en desarrollo de la cuestión de los derechos exclusivos de comercialización de productos farmacéuticos y agroquímicos. La Unión Europea invocó el principio “pacta sunt servanda” (los tratados deben ser cumplidos) contenido en el artículo 26 de la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados, pero olvidó el artículo 53 de la misma Convención, que dispone la nulidad de todo tratado opuesto a una norma imperativa de derecho internacional general. En este caso las normas que consagran el derecho a la salud y a la vida.

Por el contrario, la India ganó en 2007 un juicio que le inició Novartis ante un tribunal hindú por un asunto semejante: el derecho a fabricar medicamentos genéricos[5].

El Acuerdo ADPIC, que ha acentuado los aspectos negativos ya existentes en la transferencia de tecnología, está provocando una profundización de la brecha tecnológica entre los países industrializados y los países periféricos en detrimento del desarrollo de éstos últimos y afecta derechos humanos fundamentales como los derechos a la salud y a una alimentación suficiente, con consecuencias funestas para buena parte de la humanidad.

Se argumenta que la protección del propietario durante un largo plazo motiva a éste para invertir en la investigación, pero se olvidan cuatro aspectos: 1) que buena parte de la inversión en investigación la hace el Estado (es decir los contribuyentes) y que los laboratorios gastan mucho más en publicidad que en investigación; 2) que los beneficios de la comercialización de los conocimientos (que suelen ser exorbitantes como es el caso de las drogas de base en la industria farmacéutica) amortizan la inversión que ha hecho el propietario de la patente y comienza a producirle enormes ganancias netas en lapsos muy breves;[6] 3) que los nuevos conocimientos son el resultado de un trabajo social realizado por científicos, técnicos y trabajadores y de un proceso histórico de acumulación de saber, de modo que es muy discutible su pertenencia exclusiva a quien invirtió capital en la investigación (si realmente invirtió y no se limitó a aprovechar la inversión pública) y 4) que un derecho de patente muy prolongado fomenta el precio de monopolio y perjudica por consiguiente al consumidor.

VI

La industria farmacéutica es una de las más rentables, sino la más rentable de todas las industrias, incluido el tráfico de drogas y la venta de armamentos.

Según la revista Fortune de abril de 2003 entre las 500 empresas industriales estadounidenses más grandes, las de la industria farmacéutica aventajan de lejos a las demás en tres criterios de beneficios : 14,5% sobre el capital, o sea 6 veces la media de las 500 empresas, 17 % de beneficio neto sobre el volumen de negocios, esto es 5,5 veces la media de las 500 empresas y el beneficio de las acciones alcanza el 27,6%, tres veces más que la media de las empresas citadas por Fortune [7]. Además la industria farmacéutica tiene otras ventajas financieras: en Estados Unidos, sede de varias de las mayores transnacionales farmacéuticas, los gastos en investigación y en marketing se deducen de los impuestos y el impuesto sobre las ganancias en la industria farmacéutica ha sido del 16,3% en tanto que la media de dicho impuesto para las otras industrias ha sido 27,3% (Boston Globe, 23 de diciembre de 1999).

Las diez empresas farmacéuticas transnacionales más grandes del mundo vendieron en 2005 por 295 mil millones de dólares y tuvieron en ese año un beneficio de 58 mil millones. En el decenio 1996-2005 la tasa de rendimiento medio de esas empresas sobre el capital invertido -deducidos los impuestos- fue del 29%. En el mismo período invirtieron 288 mil millones en la investigación, 739 mil millones en marketing y administración y sus accionistas recibieron 317 mil millones de dólares. Es decir que en investigación se invirtió 2,6 veces menos que en marketing y administración y los dividendos percibidos por los accionistas fue superior a la inversión en investigación [8].

El diario francés Le Monde del 31 de marzo de 2005 indicaba que Pfizer, el número uno mundial de la industria farmacéutica tenía 38.000 visitadores médicos en tres continentes y que en 2004 había gastado 16,9 mil millones de dólares en marketing, dos veces más que en investigación.

Un informe de setiembre de 2007 de la Inspección General de Asuntos Sanitarios (IGAS) de Francia , señala que los gastos de marketing de la industria farmacéutica en Francia representa el 12% de su volumen de negocios, más de tres cuartos en visitadores médicos (lo que representa 25000 euros por año y por médico visitado según el mismo Informe), y el resto en publicidad (13%) y en congresos (8,6%). Todo eso lo paga la Seguridad Social al rembolsar los medicamentos. Es decir el contribuyente.

El marketing de las empresas dirigido a los médicos (visitadores, muestras gratis, congresos más gastronómicos y turísticos que científicos) influye las decisiones de éstos cuando recetan medicamentos. Peor aún, médicos de gran reputación funcionan como comunicadores de empresas farmacéuticas, dando su « opinión autorizada » sobre las virtudes de un medicamento, ocultando que tienen intereses en el laboratorio que lo produce. Por esa razón una asociación francesa de consumidores, Que Choisir, denunció en abril de 2009 ante la Orden de Médicos de Francia a nueve médicos, por violación a la obligación legal de transparencia en la información médica.

Según un estudio de los Institutos Nacionales de la Salud (NIH) de Estados Unidos, la institución pública que financia la investigación biomédica (en 2008 dispuso de un presupuesto de 29 mil millones de dólares) reveló que el 85% del costo del desarrollo de los cinco medicamentos más vendidos en los años 90 fue financiado por el Estado. El doctor Elías Zerhouni, director hasta octubre de 2008 del NIH confirma : « nosotros financiamos casi el 90% de la investigación en Estados Unidos en la esfera de la salud ». Sesenta por ciento en la investigación de base y 40% en la investigación aplicada. (Diario Les Echos, Francia, mayo 2008).

Dicho de otra manera, la innovación en la investigación biomédica la pagan los contribuyentes y los beneficios de la misma queda para las empresas, beneficios que vuelven a salir de los bolsillos de los contribuyentes que pagan (caros) los medicamentos.

Las grandes empresas farmacéuticas se libran una competencia sin cuartel entre ellas, a fin de llegar primero al mercado con un medicamento nuevo y así embolsar suculentos beneficios. Lo que constituye un obstáculo mayor a la colaboración e intercambio científico entre los investigadores.

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU emitió una declaración en 2001 en la que se decía: « Mientras que los derechos de propiedad intelectual se pueden atribuir y son de alcance y duración limitados y susceptibles de transacción, enmienda e incluso renuncia, los derechos humanos son eternos y constituyen la expresión de una reivindicación fundamental de la persona humana. Mientras que los derechos humanos tiene por objeto garantizar un grado satisfactorio de bienestar humano y social, los regímenes de propiedad intelectual -aunque tradicionalmente brindan protección a los autores y creadores individuales - se centran cada vez más en proteger los intereses e inversiones comerciales y empresariales»[9].

(Versión editada por el autor el 15/05/2021)

Más información:

Clotilde Jourdain-Fortier, Professeur en droit international économique - CREDIMI, Université de Bourgogne et Mathieu Guerriaud- Maître de conférences en Droit pharmaceutique et de la santé, pharmacovigilance et iatrogénie - CREDIMI, Université de Bourgogne .

Covid-19 : la levée des brevets sur les vaccins, remède miracle ou mirage ? 10 mai 2021. https://theconversation.com/covid-19-la-levee-des-brevets-sur-les-vaccins-remede-miracle-ou-mirage-160634

-Alejandro Teitelbaum, La armadura del capitalismo. El poder de las sociedades transnacionales en el mundo contemporáneo. Editorial Icaria, España. Enero 2010.

Cap. III. Efectos de las actividades de las sociedades transnacionales sobre los derechos políticos, económicos, sociales, culturales y medioambientales

-El control de los conocimientos tecnológicos y de la información científico-técnica.

 -LAS sociedades TRANSNACIONALES FArmacéuticas y el derecho a la salud..

  - La cuestión de los medicamentos genéricos a bajo precio.

Cap. IV. RELACIONES ENTRE LAS SOCIEDADES TRANSNACIONALES Y LOS PODERES POLÍTICOS NACIONALES Y LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES.

  -La OMC instrumento de la mundialización capitalista ultraliberal

  -Las sociedades transnacionales y la Organización Mundial del Comercio.

   -El Acuerdo relativo a los aspectos de la propiedad intelectual relacionados con el comercio

[https://www.casadellibro.com/libros-ebooks/alejandro-teitelbaum/74344

https://www.abebooks.fr/9788498881448/armadura-capitalismo-sociedades-transnacionales-mundo-8498881447/plp