Acuerdo con el FMI: ¿línea de crédito o tratado internacional?
- Análisis
El 11 de marzo, el Fondo Monetario Internacional (FMI) anunció la aprobación de un acuerdo con el Gobierno del Ecuador, mediante el cual el país obtendría un financiamiento de 4.200 millones de dólares y que permitiría, en adelante, obtener un financiamiento total de alrededor de 10.200 millones a través de varios organismos financieros multilaterales.[1] Ante estas declaraciones, un acuerdo con el FMI parecería un hecho consumado, sin embargo, por los compromisos que asumiría la nación de manera inconsulta y hasta hoy no informada -así como el nefasto historial de la aplicación de las recetas de dicho organismo en el Ecuador- cabría preguntarse si la gestión de un acuerdo a nivel del Ejecutivo debería bastar para comprometer la responsabilidad internacional del Estado e involucrar al país en una ruta de sacrificios sociales para ajustarse a un modelo que ha sido la ruina de muchos países latinoamericanos.
La Constitución vigente nos protegería como sociedad de esta desafortunada gestión pues, según el numeral 5 de su artículo 419, la ratificación de un tratado internacional requerirá de la aprobación de la Asamblea Nacional, en caso de que este comprometa, “la política económica del Estado establecida en su Plan Nacional de Desarrollo a condiciones de instituciones financieras internacionales o empresas transnacionales.”[2]
De este modo, y de acuerdo con la Constitución, dos son los requisitos que deberían satisfacerse para la aplicación de dicha disposición al eventual acuerdo con el FMI: 1. Que dicho acuerdo se considere como un tratado internacional; y, 2. Que su suscripción implique comprometer la política económica del Estado a los condicionamientos del FMI.
Los acuerdos del FMI y su estatus frente al Derecho Internacional Público
El Derecho Internacional Público se configura por un conjunto de fuentes que regulan las relaciones de la comunidad internacional. Estas fuentes de acuerdo con el artículo 38(1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia son: los tratados internacionales; el Derecho Internacional Consuetudinario; los principios generales del Derecho reconocidos por todas las naciones y; las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de Derecho.[3]
En el ámbito de los tratados internacionales, el marco jurídico positivo está principalmente compuesto por dos instrumentos, la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados (CVDT) y la Convención de Viena 1986 sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales.
Dos consideraciones preliminares que hay que tener en cuenta respecto de estas dos convenciones son: que el Ecuador y el FMI no son signatarios de la Convención de Viena 1986 sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales y, por tanto, en principio no se encuentran regulados por sus disposiciones; y, que el ámbito de aplicación de la CVDT de 1969 se encuentra restringido a aquellos tratados que han sido celebrados entre estados.[4]
Como consecuencia de lo anterior, podría afirmarse que no se cuenta con un marco normativo internacional positivo a la luz del cual se puedan analizar los acuerdos del FMI para determinar si pueden ser entendidos como tratados internacionales. Sin embargo, dicha premisa se desvanece si consideramos lo siguiente:
- Que el hecho de que el ámbito de la CVDT de 1969 se circunscriba a los tratados celebrados entre estados, no significa que otros acuerdos internacionales celebrados entre sujetos de derecho internacional no puedan ser considerados como tratados internacionales[5]. Por el contrario, la CVDT de 1969 expresamente afirma que aquellos instrumentos que no se encuentren comprendidos en ella no verán afectado su valor jurídico.[6]
- Que a los acuerdos internacionales celebrados entre Estados y otros sujetos de Derecho Internacional, siempre se les pueden aplicar las normas de la CVDT de 1969,[7] pues sus regulaciones forman parte del denominado Derecho Internacional Consuetudinario[8] y, por tanto, forman parte del ordenamiento jurídico internacional que regula este tipo de instrumentos.
Estos criterios han sido recogidos en sendas decisiones de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) que en varias ocasiones ha resuelto que las disposiciones de la CVDT de 1969 constituyen normas del Derecho Internacional Consuetudinario,[9] y en tal virtud ha consagrado sus reglas en diferentes aspectos relativos a la aplicación de los tratados internacionales, como su terminación[10], su nulidad y la aplicación de sus cláusulas más importantes en casos entre naciones que no son parte de la CVDT de 1969[11] -e incluso frente a tratados suscritos con anterioridad a la vigencia de la misma-.[12]
Lo anterior ha llevado a que tratadistas de Derecho Internacional, como Anthony Aust, consideren que se puede entender a la CVDT de 1969 como una codificación o expresión de normas del Derecho Internacional Consuetudinario de los tratados,[13] que se pueden aplicar por si mismas, independientemente de que estas se encuentren desarrolladas de manera idéntica en un tratado internacional.[14]
De este modo, y más allá del positivismo ortodoxo, es posible afirmar que la CVDT 1969 es el marco jurídico apropiado para evaluar si acuerdos del FMI tienen la naturaleza de un tratado internacional. De acuerdo con dicha convención: “Se entiende por “tratado” un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”.[15]
Un acuerdo internacional
Los acuerdos con el FMI se adoptan mediante un proceso de diálogo y negociación entre este organismo y el Estado que busca obtener el préstamo,[16] y se materializa en una carta de intención y/o memorándum de entendimiento (MDE).[17] Se trata entonces de un procedimiento conjunto y, por ende, no se trata de un acto unilateral por parte del Estado o del FMI sino, justamente, de un acuerdo.
Adicionalmente, y a pesar de la insistencia del FMI en negar que un acuerdo es una relación de tipo convencional,[18] está claro que estos generan obligaciones para ambas partes, en el sentido de que, de acuerdo a lo establecido en el Convenio Constitutivo del FMI (Convenio FMI), los estados, a fin de acceder a un préstamo, se obligan a adoptar las condicionalidades negociadas por el FMI, mientras que el FMI se obliga, por su parte, a otorgar el crédito una vez que esas condicionalidades han sido aceptadas por parte del Estado solicitante.[19]
El hecho de que sea el Estado quien se comprometa en mayor grado que el FMI, no invalida el que se trate de un tratado, pues en ningún momento la CVDT de 1969 establece la necesidad de que los tratados deban tener obligaciones recíprocas, basta tan solo con que sean adoptados entre dos o más estados o sujetos del derecho internacional.
Celebrado por escrito
La evidencia de que los acuerdos del FMI son instrumentos adoptados por escrito es bastante amplia y de pleno conocimiento. Para comprobarla basta con ingresar a la página web del FMI y observar el repositorio de cartas de intención y MDE contenidos en la misma.[20] Si bien no es necesario que un tratado haya sido adoptado por escrito para que tenga validez jurídica, esta observación con respecto a los acuerdos del FMI es útil para poder tipificarlos con mayor claridad como tratados a la luz de las disposiciones de la CVDT.
Entre estados (o sujetos de Derecho Internacional)
El artículo 2 (1) (a) de La CVDT dispone que un tratado debe ser adoptado entre estados. Sin embargo, como vimos anteriormente, de conformidad a lo establecido en el artículo 3 de la propia CVDT, los tratados adoptados entre estados y otros sujetos del Derecho Internacional son válidos, y la CVDT es aplicable a los mismos en razón del Derecho Internacional Consuetudinario.
Es claro que en el caso que nos compete, el Ecuador es un Estado y, como tal, sujeto del Derecho Internacional. El FMI, por su parte, es un organismo internacional creado mediante el tratado denominado “Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional”.[21]
El carácter de sujeto del Derecho Internacional de las organizaciones internacionales fue afirmado por la CIJ en su opinión consultiva sobre la legalidad del uso de armas nucleares por parte de un Estado en un conflicto armado, en los siguientes términos: “los instrumentos constitutivos de las organizaciones internacionales son también tratados internacionales de un tipo particular; su objeto es crear nuevos sujetos de derecho dotados de cierta autonomía, a los que las partes encargan la tarea de realizar objetivos comunes”.[22]
Es claro entonces, que cuando la CIJ nos habla de sujetos de derecho que emanan de un tratado internacional, está afirmando la calidad de las organizaciones internacionales como sujetos del Derecho Internacional, razonamiento que se aplica perfectamente al FMI.
Regido por el Derecho Internacional
El FMI ha realizado un esfuerzo consciente por evitar que sus acuerdos sean considerados tratados internacionales y, en ese sentido, ha buscado eliminar todo lenguaje de tipo contractual de los mismos, así como evitar el uso de lenguaje autoritativo o dispositivo en sus instrumentos. Un claro ejemplo es el lenguaje utilizado para los compromisos emitidos por los estados, que llevan por título “carta de intención/ letter of intent” o “memorándum de entendimiento (MDE)/ memorándum of understanding” (MOU), en un intento de señalar la informalidad de dichos documentos mediante el uso de terminología diplomática que, en general, hace referencia a documentos que carecen de carácter vinculante[23].
De acuerdo con Gabriel García, pareciera que el motivo detrás del esfuerzo del FMI de evitar a toda costa que sus instrumentos puedan adquirir un status similar al de un tratado es el de facilitar a los estados la posibilidad de evadir los requerimientos nacionales para la suscripción y adopción de un tratado internacional.[24]
No obstante lo anterior, los acuerdos del FMI comparten la naturaleza fundamental de los Tratados internacionales, en tanto ambos han sido creados para ser cumplidos, y en ese sentido obligan a las partes a su cumplimiento (Pacta Sunt Servanda). [25]
Esta naturaleza vinculante de los acuerdos del FMI se evidencia en el hecho de que de estos se desprenden facultades para el Fondo con la finalidad de establecer un sistema de monitoreo al cumplimiento de las obligaciones diseñadas en conjunto con el Estado[26], o para aplicar medidas de cumplimiento de las obligaciones constantes en sus acuerdos, entre otras la posibilidad de impedir que un Estado pueda solicitar un nuevo acuerdo con el FMI, la suspensión de los derechos de voto en el organismo, y el retiro forzoso de un país miembro.[27]
De este modo, no cabe duda que las obligaciones que emanan de estos acuerdos tienen carácter vinculante e internacional, pues se adoptan mediante un proceso de negociación entre sujetos de Derecho Internacional, que surgen de instrumentos internacionales como el Convenio del FMI[28], las guías y decisiones de su junta de gobernadores, normativas desarrolladas en el marco del Derecho Internacional.
Que conste en un instrumento único, o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular
Si bien el FMI pareciera asumir que aunque existan varios documentos y procedimientos, un acuerdo debe comprenderse como un todo.[29] De acuerdo con el artículo 2 (1) de la VCDT, el que un tratado se encuentre en un solo instrumento, o esté conformado por varios, es irrelevante para su validez y entendimiento como tal.
Las disposiciones del artículo V sección 3 del Convenio FMI que establecen la necesidad de que un estado miembro del organismo deba cumplir con las condicionalidades prescritas en el Convenio y en la normativa secundaria desarrollada por el FMI, nos permiten observar que aunque la carta de intención, el MDE y el acuerdo del FMI sean documentos distintos, se trata de instrumentos conexos de un mismo proceso de negociación internacional.
En función de todo lo anterior queda claro que la denominación o informalidad de un acuerdo entre un Estado y un sujeto del Derecho Internacional carece de importancia ante los ojos del Derecho Internacional al momento de determinar si se trata de un tratado internacional u otro tipo de instrumento.[30]
Esta ha sido además la posición adoptada por la CIJ, que determinó que no existe una norma de Derecho Internacional que imposibilite que un instrumento informal, como un comunicado conjunto, o un memorándum de entendimiento, sea comprendido como un acuerdo internacional.[31] En ese sentido, lo que define a un acuerdo internacional como un tratado es la naturaleza de las partes que participan del acuerdo, su naturaleza vinculante, y las circunstancias en que se adoptó, las mismas que, como hemos visto anteriormente, son plenamente adaptables al caso de los acuerdos del FMI.
Sometimiento de la política económica ecuatoriana a las condiciones de una institución financiera internacional
De acuerdo con Anna Ivanova, jefa de la misión para Ecuador, el FMI ha aprobado 4,2 mil millones de dólares para los próximos 3 años al Gobierno de Lenín Moreno en el marco del Servicio Ampliado del FMI (en inglés, Extended Fund Facility -EFF-, en contraste con los tradicionales préstamos stand by que implicaban menos condicionalidades estructurales). El compromiso abre las puertas para un respaldo más amplio de los organismos financieros multilaterales de casi 6 mil millones de dólares del Banco de Desarrollo de América Latina (CAF), el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), el Fondo de Reserva Latinoamericano (FLAR) y el Banco Mundial[32].
Un acuerdo de servicio ampliado consiste en un tipo de crédito específicamente diseñado para países que, “se enfrentan i) a graves problemas de balanza de pagos debido a deficiencias estructurales, o ii) a una economía caracterizada por un lento crecimiento y una situación de la balanza de pagos muy debilitada.”[33], y se caracteriza por tener un periodo de reembolso (10 años) más largo que el determinado para un acuerdo tipo stand by.[34]
En definitiva, los acuerdos SAF y stand by difieren no solo en sus características particulares, sino además en que los primeros imponen más condicionalidades. En el caso especifico del SAF, el propio FMI menciona que:
“Cuando un país obtiene un préstamo del FMI, se compromete a aplicar políticas orientadas a superar los problemas económicos y estructurales. En el marco del SAF, se espera que estos compromisos, incluida la condicionalidad específica, se centren en las reformas estructurales para corregir deficiencias institucionales o económicas, además de las políticas que mantienen la estabilidad macroeconómica.”[35]
En ese sentido, la Junta de gobernadores del FMI adoptó la Decisión No. 12864-(02/102), del 25 de septiembre de 2002, mediante la cual estableció las guías para la aplicación de las condicionalidades a las que un Estado debe someterse a fin de obtener financiamiento del organismo. Esta normativa claramente menciona que: “Las condiciones, normalmente consistirán en variables macroeconómicas y medidas estructurales que se encuentren relacionadas con las principales áreas de responsabilidad del Fondo.”[36]
Por lo tanto, si tomamos en cuenta que las principales áreas de responsabilidad del FMI son, precisamente, las áreas de política fiscal, macroeconómica, de estabilización, financiera y de intercambios,[37] podremos observar cómo el Ecuador, al comprometerse con los esquemas de financiamiento del FMI, estaría comprometiendo su política económica a una institución financiera internacional, en este caso el FMI, en los términos previstos en el numeral 5 del artículo 419 de la Constitución de Montecristi.
Conclusiones
Lo relevante a la hora de determinar si un instrumento es o no un tratado internacional es que en él participen sujetos de Derecho Internacional, que se generen obligaciones vinculantes y que dicho instrumento esté sometido al Derecho Internacional.
Este es el caso de los acuerdos del FMI que ha gestionado el Ejecutivo y, en ese sentido, entenderíamos que el Ecuador debería manifestar su consentimiento de acuerdo a los métodos determinados en el en artículo 11 de la CVDT, es decir, mediante “la firma, el canje de instrumentos que constituyan un tratado, la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión”[38]. Tomando en cuenta además que, de conformidad a lo establecido en el numeral 5 del artículo 419 de la Constitución de la República del Ecuador, la ratificación de acuerdos internacionales que impliquen comprometer la política económica del país a instituciones financieras internacionales, deberá pasar obligatoriamente por la aprobación de la Asamblea Nacional.
Finalmente, a los argumentos anteriormente apuntados bien cabría agregar que un acuerdo con el FMI en los términos previstos implica, como ya se señaló, un golpe de timón no consensuado en la política económica y, en consecuencia, una gravísima inobservancia del Plan Nacional de Desarrollo y un incumplimiento del Plan de Gobierno, por parte de un presidente notablemente disminuido en su aceptación y credibilidad. Ello justifica aún más, desde una perspectiva política y en salvaguarda de los más altos intereses nacionales, la necesidad de asegurar el cumplimiento del procedimiento constitucional y, de ese modo, exigir que su contenido sea conocido y debatido en la Asamblea Nacional. De lo contrario, éste sería una grave violación de los principios democráticos que suscribe el Estado nacional ecuatoriano, el cual reconoce la separación de poderes como una garantía de control del poder que podría ser asumido por una de la funciones del Estado, en este caso, el Ejecutivo.
En este marco, el papel de la Asamblea Nacional, como de todo órgano legislativo en los esquemas democráticos, es el de garantizar el derecho de la nación a controlar al Poder Ejecutivo, exigiéndole actuar dentro de la Constitución y la Ley. Asimismo, es su deber deliberar públicamente sobre los más altos intereses de la nación y evitar, de este modo, hipotecar el destino de futuras generaciones de la manera subrepticia como se pretende hacer hoy.
Notas
[1] https://www.elcomercio.com/actualidad/ecuador-alcanza-acuerdo-tecnico-fmi.html https://elpais.com/internacional/2019/02/21/america/1550724624_135866.html
[2] Constitución Política de la República del Ecuador, art. 419 (5)
[3] Naciones Unidas, Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, adoptado el 18 de abril 1946, Artículo 38.
[4] Naciones Unidas, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados , adoptada el 23 de mayo de 1969, United Nations Treaty Series, vol. 1155, p. 331 art. 2 (CVDT)
[5] Ibid. Art. 3
[6] Ibid. Art.3 (a)
[7] Ibid. Art.3 (b)
[8] Ibid. Preámbulo.
[9] Fisheries Jurisdiction Case [Federal Republic of Germany v Iceland] [1973] ICJ Rep 49 paras 24-36.
[10] Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia [South West Africa] [1971] ICJ Rep 3 para. 94
[11] Por ejemplo, en el caso de la isla Kasikili/Sedudu (Botswana vs Namibia), la Corte resolvió interpretar un Tratado de conformidad a las reglas de interpretación del artículo 31 de la CVDT, pese a que ni Namibia ni Botswana eran partes de la CVDT; Kasikili/Sedudu Island ( Botswana/Namibia,) Judgement, I. C. J. Report.1 999, p. 1045P.1059 pág. 18 de 1969
[12] Gabcikovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia),Judgment, I. C. J. Reports 1997,p. 38 para 46
[13] AUST, Anthony. Modern treaty law and practice. Cambridge University Press, 2013 p. 11
[14] Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Jurisdiction and Admissibility, Judgment, I.C.J. Reports 1984, p. 392. paras.94-96
[15] n4 (CVDT). Art. 2(1)
[16] Se utiliza el término de negociación en relación a lo prescrito en el artículo 2 de CVDT, es decir, el proceso de elaboración y adopción del texto del tratado.
[17]International Monetary Fund “Guidelines on Conditionality”https://www.imf.org/External/np/pdr/cond/2002/eng/guid/092302.htm
[18] n18 (Guidelines) para.9
[19] Ibid. p.2 para. 5
[20] Ver, por ejemplo, la carta de intención y MDE suscrito por Gerogia: https://www.imf.org/external/np/loi/2017/geo/111717.pdf.
Ver también a manera de ejemplo la carta de intención y MDE suscrito por Argentina: https://www.imf.org/external/np/loi/2004/arg/02/
[21] Ver ficha UNTC: https://treaties.un.org/pages/showDetails.aspx?objid=0800000280165965
[22] Legality of the Use by a State of Nuclear Weapons in Armed Conflict, Advisory Opinion, I. C. J. Reports 1996, p. 75 para.19
[23] Sin embargo, es importante destacar que el lenguaje autoritativo de las cláusulas de un instrumento internacional, no es necesariamente un elemento concluyente al momento de determinar la naturaleza vinculante de un acuerdo, pues existen documentos vinculantes como el tratado de la UNFCCC o el Acuerdo de Paris que, si bien son tratados y por tanto instrumentos vinculantes, poseen en su interior disposiciones de carácter no vinculante o escritas en términos no autoritativos.
[24] García, G. (2012). Understanding IMF stand-by arrangements from the perspective of international and domestic law: the experience of Venezuela in the 1990s. p.6
[25] n4 (CVDT). Art. 26
[26] De acuerdo con n18 (Guidelines) pp.4-6 el programa de monitoreo y evaluación contiene el análisis de varias variables, principalmente: monitoreo de criterios de desempeño, revisión de la ejecución del programa condicional cada seis meses, revisiones financieras y la revisión periódica de la aplicación del acuerdo en intervalos de 2 años.
[27] IMF Executive Board Decision No. 12545-(01/84). Para información más detallada acerca de las sanciones por incumplimiento de obligaciones con el FMI ver: n25 (García) pp.13-17
[28] FMI Washington D.C., Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional. Washington, D.C.: FMI, 1978.
[29] n25 (García) p.5
[30] International Law Commission, Draft Articles on the law of treaties with commentaries, Yearbook of the International Law Commission, 1966, vol. II p.188
[31] Aegean Sea Continental Shelf, Judgment, I.C.J. Reports 1978, p.39 para 95
[32] https://coyunturaisip.wordpress.com/2019/02/28/volveran-las-oscuras-golondrinas/
[33] https://www.imf.org/es/About/Factsheets/Sheets/2016/08/01/20/56/Extended-Fund-Facility
[34] https://www.imf.org/es/About/Factsheets/Sheets/2016/08/01/20/56/Extended-Fund-Facility
[35] https://www.imf.org/es/About/Factsheets/Sheets/2016/08/01/20/56/Extended-Fund-Facility
[36] n18. p.2 (Guidelines)
[37] Ibid. p.3
[38] n4 (CVDT) art. 11
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