Cuando un gobierno procede a una concesión a empresa sobre territorio no fiscal generalmente acomete unas actuaciones preliminares, más o menos éstas: declaración de utilidad pública, expediente de expropiación forzosa, fijación de justiprecio e indemnización por lo común previa. Son actuaciones que responden a la garantía constitucional del derecho de propiedad. Hay una importante excepción de práctica bastante extendida, aunque no suela reconocerse, por América Latina. Si el territorio es indígena, se procede como si la tierra fuera fiscal y además no la habitara nadie. Ya se las arreglará luego la empresa con el respaldo del gobierno, no raramente planteando en ese punto conversaciones y compensaciones para la evacuación. ¿No es esto genocidio potencial o virtual que debiera disparar la alarma de la posibilidad de genocidio real?

¿Cómo puede darse por entendido bastante pacíficamente, con raras objeciones salvo la indígena afectada, que la propiedad indígena no merece protección del Estado, ni constitucional ni otra, o que incluso la presencia indígena, a menudo de siglos, resulta irrelevante para el uso ajeno de su territorio y sus recursos? La cosa viene de lejos y se llama derecho colonial de conquista. Hay un libro de un jurista e historiador indígena que expone y analiza las raíces: The American Indian in Western Legal Thought: The Discourses of Conquest (El Indígena Americano en el Pensamiento Jurídico Occidental. Discursos de la Conquista) de Robert A. Williams, Jr. (Oxford University Press, 1990). En los fastos bien nefastos del Quinto Centenario se tradujo al castellano prácticamente todo lo que corría sobre 1492 en otras lenguas, salvo ese libro de Rob Williams de edición nada escondida. Por algo sería. Por algo es que no se disponga todavía a estas alturas de traducción.

Ahí, en ese libro, se tiene la exposición más aguda y descarnada de cómo Europa inventó, con la imagen del indígena, el derecho de expansión y conquista en beneficio exclusivo propio empleándolo concienzuda y sistemáticamente para el caso de las Américas. El libro concluye con la adopción expresa de dicho derecho de conquista por la Suprema Corte Federal de los Estados Unidos de América, pero el recorrido que expone interesa también al caso de América Latina. Por aquí, no suele alardearse del mantenimiento y aplicación de ese derecho con alharacas constitucionales. Excepciones hay siempre. Ahora, los fastos que se están programando para el Segundo Centenario de las Independencias se auguran también nefastos para recobrar la memoria debida, nefastos por el empeño en conservarla oculta.

No se trata tan sólo de un derecho unilateral a la conquista efectiva de territorios ajenos con eliminación, desplazamiento o sujeción de sus gentes. Había y puede haber algo más. El mismo derecho se planteaba ante todo en términos potenciales o virtuales. Bastaba que el europeo, fuese castellano o vasco, inglés o escocés, portugués o francés, escandinavo o italiano, irlandés o ruso, pusiera en plan colectivo su pie en América para que se encontrase investido con el derecho a la conquista, un derecho que, previamente a su realización misma, ya le hace dueño del territorio. El indígena al alcance incluso remoto era como si pasase de propietario a precarista sólo porque el pié europeo hubiera pisado isla o costa americana. Si durante algún tiempo tal derecho no funcionó con un carácter europeo tan general es porque los católicos y particularmente los españoles y portugueses, con la ayuda de diversas artimañas jurídicas del obispo de Roma, consiguieron mantener desigualmente a raya a protestantes y ortodoxos.

El indígena americano, la gente de Abya Yala, era como si no existiera en términos de derechos. El derecho internacional anterior al reconocimiento de los derechos humanos presumía que la ocupación del territorio en América era escasa, nómada e ineficiente, de este modo incapaz de generar y sustentar cualquier pretensión de propiedad que mereciera respetarse por parte de Europa. Era una presunción que no admitía prueba en contrario. Tal derecho de propiedad entonces correspondía a quienes se presumían a sí mismos con la capacidad de ocupación continuada del territorio y aprovechamiento eficiente de sus recursos, los europeos por supuesto. Así funcionaba y así todavía puede que funcione el derecho de conquista por América. ¿No lo hace hoy cuando los gobiernos proceden a concesiones a empresas sobre territorios indígenas como si los mismos fueran fiscales?

Frente a las arbitrariedades institucionalizadas de los tiempos coloniales, los Estados americanos se independizaron dotándose de Constituciones que ofrecían garantías. El derecho de propiedad solía ya garantizarse no sólo por su reconocimiento expreso, sino también por la prohibición de la confiscación y por la exigencia de utilidad pública, proceso debido e indemnización previa para la expropiación forzosa o sin consentimiento. Ninguna Constitución decía que hubiera una excepción a tan importantes reglas. Pero haberla habíala. Era la excepción indígena. ¿Cómo podía ser? Sencillamente porque se heredaba discretamente por los Estados americanos que se independizaban de Europa el derecho potencial a la conquista que permitía la ignorancia jurídica de la propiedad y hasta de la presencia indígenas. Y bien que se puso en ejercicio. No en vano el siglo XIX ha sido, después del XVI, el más letal para indígenas en América. El supremacismo cultural del derecho al territorio y el racismo puro y simple del orgullo criollo fueron los elementos impulsores del genocidio tras las independencias. Son factores que no desaparecen del mapa porque las Constituciones vengan finalmente a reconocer culturas y territorios indígenas.

Cuando los gobiernos conceden, para aprovechamientos entre públicos y empresariales, tierras indígenas como si fueran fiscales, sin verse en la necesidad de aplicar las garantías del debido proceso, mantienen sencillamente operativa la excepción indígena de raigambre colonial. Así es como pueden ignorar y quebrantar garantías de la propiedad registradas en sus propias Constituciones. Frente a esto, a nuestras alturas, un derecho internacional que ha venido a rectificar posiciones, cancelando su aval al derecho de conquista, plantea el debido proceso para disposición pública de propiedad indígena en términos nuevos. La lógica misma en nueva respecto a la habitual de las Constituciones de los Estados. Teniéndose en cuenta que los pueblos indígenas se caracterizan por ser pueblos que no han prestado consentimiento para su incorporación a unos Estados, el principio pertinente para la disposición ajena de sus tierras y recursos es el del consentimiento, lo cual obliga a un debido proceso distinto al general, no más ni menos garantista, sino el adecuado a la diferencia del supuesto. La Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos en consecuencia requiere consentimiento libre, previo e informado de parte indígena. El procedimiento ordinario de expropiación forzosa que no se ha aplicado a propiedad indígena resulta finalmente que no es el aplicable. Hace falta otro que recabe y asegure ese consentimiento cualificado.

Los mismos Estados latinoamericanos que han votado por dicha Declaración, todos tras que Colombia ha retirado formalmente su abstención inicial, siguen disponiendo expeditivamente de territorios y recursos indígenas tal y como si la excepción de tracto colonial siguiera sobrentendiéndose por encima ahora no sólo de las propias Constituciones, sino también de un derecho internacional que es tan específico y categórico. En los últimos años los mismos estándares constitucionales e internacionales están degradándose a ojos vistas. La mayoría de los Estados latinoamericanos han emprendido políticas legislativas de disposición de recursos que sistemáticamente ignoran y atropellan derechos indígenas consignados en Constituciones y en instrumentos internacionales. Son leyes que parecen responder a una misma plantilla. No es moda ni casualidad. Hay instituciones internacionales, particularmente las financieras, que están inspirando, impulsando y respaldando.

Los Estados no suelen inmutarse si se les recuerdas sus compromisos constitucionales y obligaciones internacionales. Si se les interpela, saben reaccionar. Tienen respuestas. ¿La Declaración de Naciones Unidas? No es vinculante, replican contra la literalidad de la misma. ¿El derecho de propiedad indígena? Se respeta como cualquier otra propiedad, aseguran contra toda evidencia. ¿Y en este caso y en aquel otro y en el de más allá o en el de más acá? No había propiedad indígena registrada y titulada conforme a las leyes nacionales, lo que vamos a hacer precisamente ahora con todo el remanente, tras las concesiones a empresas, como forma por fin de garantizar la propiedad indígena y esto además consultándoles y requiriendo su consentimiento de acuerdo con el derecho internacional. Así suele desarrollarse el diálogo cuando no dan la callada por respuesta, un diálogo del que los Estados intentan mantener al margen hasta el último momento a la parte indígena, la parte perjudicada e interesada.

Tras la Declaración de Naciones Unidas y tomándola en consideración, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha ocupado del asunto. Ha sido en el caso Saramaka versus Surinam. Saramaka es un pueblo afroamericano, pero, dadas sus características de cultura y territorio propios, la Corte lo asimila a los pueblos indígenas, a cuyos derechos entonces interesa también la sentencia. La misma ratifica y desarrolla una jurisprudencia que inició la Corte en 2001 con el caso Awas Tingni versus Nicaragua. En resumidas cuentas, se trata de que la propiedad indígena no tiene por qué depender del reconocimiento, registro y titulación por parte del Estado, pues cuenta con título de derecho propio que el Estado está obligado a reconocer, registrar y acreditar. Y aún más, por supuesto, a respetar ateniéndose al procedimiento de consulta capaz de conducir a consentimiento previo libre e informado para poder disponer de territorio o recursos indígenas. Digan lo que digan las Constituciones sobre la garantía del derecho de la propiedad, supongan lo que supongan quienes las interpretan y aplican, esa es la garantía en el caso de comunidades y pueblos indígenas. En términos de derechos, no hay otra. También ofrece seguridad frente al genocidio que fácilmente puede dejar de ser meramente potencial. El asunto no es tan sólo de propiedad.

- Bartolomé Clavero es Miembro del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas

Fuente: http://clavero.derechosindigenas.org