“Toda persona tiene derecho a su identidad étnica y cultural”, declara la Constitución del Perú (art. 2.19). No hace mucho, en el año 2000, una mera resolución del PROMUDEH, el Ministerio del Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humano (y de Asuntos Indígenas también), exponía el alcance de ese pronunciamiento constitucional: “Tal derecho (a la identidad étnica) comprende: a. El derecho a decidir sobre su propio desarrollo. b. El respeto a sus formas de organización. c. El derecho a ser escuchados y consultados en forma previa a toda acción o medida que se adopte y que pueda afectarles. d. El derecho a participar en la formulación, diseño, ejecución, monitoreo y evaluación de los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional, regional o local que pueda afectarles…”.

Ahora, en una sentencia del pasado 19 de febrero , el Tribunal Constitucional (TC), con todo el peso de su autoridad, recoge y hace suya dicha interpretación. El caso toca a una zona del Área de Conservación Regional Cordillera Escalera por razón de los daños a la naturaleza que provoca la acción en curso de empresas extractivas beneficiándose de concesiones del Gobierno. La sentencia del TC ordena la interrupción por el momento de las respectivas actividades de exploración y explotación de recursos. Procediendo a concesiones como las del caso, el Gobierno peruano está actualmente ignorando todos y cada uno de los elementos, todas y cada una de las dimensiones, de tal derecho indígena –étnico para el PROMUDEH y el TC– a la identidad cultural.

Sin embargo, el caso en cuestión no hacía referencia en origen a derechos indígenas. Se planteó frente a empresas extractivas en defensa del medio ambiente en general y de los recursos acuíferos en particular. Es el propio Tribunal Constitucional el que, advertido por el PROMUDEH de la existencia de comunidades indígenas en la zona, se extiende a la consideración de sus derechos: “Este Tribunal estima pertinente pronunciarse, de manera tangencial, sobre la temática relativa a los pueblos indígenas”. El pronunciamiento se dice que es de carácter incidental porque la demanda no alega derechos indígenas, sino sólo defensa del medio ambiente.

Por dicha misma razón, el fallo o resolución final ampara sólo recursos naturales y no derechos indígenas. El TC puede entender que ha de atenerse a responder a lo que se le plantea. Lo importante en el caso es que su argumentación se extienda a tales derechos, sentando doctrina vinculante para el Gobierno. Otra cosa es que el gobierno actual, igual que notoriamente desatiende sus compromisos internacionales sobre derechos indígenas, haga otro tanto con las obligaciones constitucionales. Y también es otra cosa cómo el propio TC entienda lo que sean los derechos indígenas y sus sujetos, unos pueblos. A este respecto también se presentan problemas.

Entre las obligaciones internacionales y las constitucionales hay clara confluencia en el caso del Perú por tener ratificado el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (Convenio 169). En este tratado internacional expresamente se basa el referido entendimiento del derecho constitucional a la “identidad étnica y cultural”. El TC no deja de tomar en cuenta, junto a los derechos registrados en la Constitución, las obligaciones contraídas por el Estado al haber ratificado el Convenio 169, pero con la doctrina que despliega en la sentencia sobre el caso Cordillera Escalera no contribuye a la vinculación y articulación entre lo uno y lo otro, entre el orden constitucional y el orden internacional, por cuanto interesa a los pueblos indígenas y sus derechos. Más bien lo que resulta es lo contrario. El TC contribuye ahora a poner trabas a la aplicación interna del derecho internacional sobre los derechos de los pueblos indígenas en el Perú.

La Constitución reconoce derechos de “las comunidades” (arts. 89 y 149). Al TC le consta que, tras la ratificación del Convenio 169, los sujetos de esos derechos son además y ante todo los pueblos. La de pueblos es también la denominación de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a la que el TC igualmente recurre. Pero el TC evita denominarles de este modo. Cuando se refiere a derechos supracomunitarios, habla de “derechos de etnias”, “grupos étnicos” o incluso “minorías étnicas” y no de derechos de pueblos.

Como constitucionalmente hace derivar los derechos de los pueblos indígenas del derecho a “la identidad étnica”, el TC aprovecha para adoptar esa denominación de etnias para los sujetos respectivos de derechos. Una de las pocas veces que, por estar refiriéndose al Convenio 169, hace uso esta sentencia constitucional del otro apelativo, el de pueblos, dice que lo emplea cual “término utilizado en el Derecho internacional”, tal y como si dicho mismo Convenio no constituyera, por virtud de la ratificación, derecho interno peruano. Cuando se pronuncia directamente sobre el valor del Convenio 169, el TC dice otra cosa: que con la ratificación “su contenido para a ser parte del Derecho nacional” y esto además, conforme a la propia Constitución, con “rango constitucional”. Hay de hecho leyes peruanas que ya han adoptado la denominación de pueblos, pero el TC se empeña en introducir en su lugar el apelativo de etnias.

¿A qué viene tamaña ocurrencia a estas alturas? Mírese al contexto marcado por el propio derecho internacional. Desde septiembre de 2007 la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DDPI) ha potenciado como sujetos de derechos a tales pueblos. El uso jurisprudencial de esta denominación de pueblos favorece por supuesto la recepción de ese crucial instrumento internacional. Que en cambio se le evite resulta una forma de eludir el compromiso. Que un órgano jurisprudencial venga ahora a decir etnias en vez de pueblos no puede responder sino al intento de interponer impedimentos al desarrollo último del derecho internacional sobre derechos de los pueblos indígenas.

Adviértase que el TC no tenía necesidad de tratar de los derechos indígenas en esta sentencia y que lo hace para decir algo que no necesita ser dicho si no es porque lo requiera el caso y para aplicarlo, pues lo que se dice en sustancia es que el Convenio 169 vincula al Gobierno, algo que no depende del pronunciamiento del TC, sino del derecho internacional mismo. Y se ocupa el TC innecesariamente del asunto para forzar el susodicho cambio de lenguaje obstaculizador, si no impeditivo, de derechos estrictos de pueblos. La OIT viene instando al Perú a que regularice su forma de referirse colectivamente a indígenas para que pueda facilitarse la articulación entre las disposiciones respectivas del Convenio 169 y de la Constitución peruana. El TC responde con una vuelta pronunciada de tuerca en el enredo de los nombres.

Hay más en la doctrina constitucional peruana que afecta negativamente a pueblos indígenas. La misma ha construido un concepto de Constitución Ecológica que, pues se trata de medio ambiente, aplica a este caso, el de Cordillera Escalera. La construcción se sustenta en los artículos 66 a 69 de la Constitución (esto es tít. III, “Del Régimen Económico”, cap. II, “Del ambiente y los recursos naturales”), con sus principios de atribución de los recursos naturales a la Nación peruana y del endoso consiguiente de la soberanía sobre los mismos al Estado peruano, al que se le confía la correspondiente competencia en solitario con la obligación de proteger la biodiversidad más el encargo especial de promover “el desarrollo sostenible de la Amazonia”. La Constitución específica en su artículo 66 que la soberanía del Estado sobre los recursos naturales puede ejercerse mediante “otorgamiento a particulares”, por medio de “concesión que otorga un derechos real”. De derechos existentes no se dice nada. En esta serie de artículos, la Constitución peruana no hace efectivamente la más mínima referencia ni siquiera a la presencia indígena. Pues bien, el TC también la ignora en el momento de construir esa categoría de Constitución Ecológica determinando tanto derechos como obligaciones del Estado peruano. El pilar en el que la misma se sustenta es el de la disposición prácticamente discrecional del Estado sobre los recursos.

Esa construcción jurisprudencial de la Constitución Ecológica efectuada sobre una parte de la Constitución sin tomar en cuenta otras, como la que se refiere a derechos indígenas, es la interpretación constitucional que permite el continuo atropello de derechos indígenas por parte del Gobierno y de las empresas extractivas agraciadas con concesiones para la exploración y explotación de recursos. La debilitación paralela de la posición jurídica de los pueblos indígenas al tratarles como etnias redondea la operación contra los mismos. El silencio sobre los derechos indígenas en la resolución del caso Cordillera Escalera responde a algo más que al debido atenimiento a la demanda.

La sentencia constitucional viene en suma a estorbar, pues intenta realmente impedir, la efectividad en el Perú de los derechos de los pueblos indígenas ya reconocidos en el derecho internacional de los derechos humanos. El resto resulta doctrina innecesaria a la vista del Convenio 160 y contraproducente a la luz de la DDPI. Alguna utilidad puede en todo caso presentar por razón de que la posición actual del Gobierno contraviene no sólo la DDPI, sino también el Convenio 169.

Sea tan sólo bienvenida entonces la sentencia del caso Cordillera Escalera por cuanto afirma el valor del Convenio 169 y así reafirma el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados para que puedan hacer ver y valer sus propios modelos de desarrollo. Es de esperar que el TC mantenga con congruencia y firmeza la posición cuando se encuentre ante casos de defensa de los derechos de los pueblos indígenas.

Anexo. Un blog peruano, tras calificar la sentencia como “transcendental”, la critica por atropellar “derechos adquiridos“, entendiendo que tales son los de las empresas que recibieron concesiones con anterioridad a la creación del Área de Conservación Regional Cordillera Escalera (2005), como si no hubiera indígenas y como si no les correspondieran derechos además indisputablemente previos a cualesquier otros, inclusive los del Estado. Así, dándoles para el derecho por inexistentes, se comete el genocidio virtual que es premisa, cuando menos, del etnocidio efectivo, lo cual no puede decirse de la totalidad de la sentencia constitucional, aunque sí, por lo que deduzco de la misma, de la demanda ambientalista y también de la construcción jurisprudencial de la Constitución Ecológica. El caso encima se exagera interesadamente al dictaminarse que se conculcan derechos adquiridos de las empresas, pues el TC no ha cancelado las concesiones, sino que tan sólo las ha suspendido hasta que cumplan condiciones entre las que no se especifica en la hora de la verdad de la resolución que deba incluirse la consulta indígena. Verse para creerse: el blog en cuestión se presenta como de Derecho Ambiental. Entre protestas de tal signo ambientalista y con el mismo silencio clamoroso sobre los derechos indígenas en Cordillera Escalera, la entera Sociedad Peruana de Derecho Ambiental lo que defiende son los derechos adquiridos de las empresas incluso cuando, como con claridad en el caso, son puestos constitucionalmente en evidencia.

- Bartolomé Clavero es miembro del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas.