El “Proyecto de Ley de Tipificación del Delito de Etnocidio” reformatoria del Código Penal presentado en la Asamblea Nacional del Ecuador el 26 de enero ha sido sustancialmente modificado a su paso por la Comisión Especializada de lo Civil y Penal de la Comisión Legislativa y de Fiscalización y posteriormente por ésta misma, cuyo dictamen final se ha suscrito el 4 de marzo. Se ha adaptado ante todo el proyecto a la tipificación del delito de genocidio por el derecho internacional y se han ampliado además sus supuestos, lo que reviste ciertamente importancia, pero lo que también, por la forma como se hace, provoca serios problemas.

El “Proyecto de Ley de Tipificación del Delito de Etnocidio” reformatoria del Código Penal presentado en la Asamblea Nacional del Ecuador el 26 de enero ha sido sustancialmente modificado a su paso por la Comisión Especializada de lo Civil y Penal de la Comisión Legislativa y de Fiscalización y posteriormente por ésta misma, cuyo dictamen final se ha suscrito el 4 de marzo. Se ha adaptado ante todo el proyecto a la tipificación del delito de genocidio por el derecho internacional (Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, art. 2; Estatuto de la Corte Tribunal Penal Internacional, art. 6) y se han ampliado además sus supuestos, lo que reviste ciertamente importancia, pero lo que también, por la forma como se hace, provoca serios problemas.

Las mejoras de entrada del proyecto final respecto al inicial son realmente sensibles. Ha desaparecido toda traza de las expresiones racistas que motivaban el primer proyecto (“los Pueblo en Aislamiento Voluntario son reducidas y primitivas comunidades de indígenas que datan de la edad de piedra…”). Y se ha eliminado la posibilidad de aprovechamiento expedito de la tipificación del etnocidio para permitirlo legalmente, como ocurría con aquel otro proyecto: “Se exceptúan (del supuesto de etnocidio) los casos de contacto libre y voluntario promovido por las personas que, perteneciendo a los pueblos en aislamiento voluntario, conscientemente desearen integrarse a la sociedad nacional”. Realmente, estamos ante un proyecto distinto.

Según este proyecto, el acordado en Comisión que ahora se titula “Ley Reformatoria al Código Penal que tipifica el Delito de Genocidio”, incurre en tal tipo delictivo “el que, con propósito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso”, ya “ocasionare la muerte de sus miembros”, ya “ocasionare lesión grave a (su) integridad física o mental”, ya “sometiere intencionalmente al grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física total o parcial”, ya “tomare medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo”, ya “traslad(ar)e por la fuerza a niños y niñas del grupo a otro grupo”, ya “irrespetare la autodeterminación de estos grupos y (su) voluntad de permanecer en aislamiento”, ya “realizare actos tendientes a influir, alterar, o de cualquier manera cambiar la cultura, forma de vida o identidad de los pueblos no contactados”.

Los supuestos claramente añadidos al derecho internacional son los dos últimos, comprensivos de lo que usualmente se denomina etnocidio y referidos solamente a los pueblos en aislamiento voluntario, conforme esto al mandato de la Constitución en el párrafo segundo del numeral 21 del artículo 57: “Los territorios de los pueblos en aislamiento voluntario son de posesión ancestral irreductible e intangible, y en ellos estará vedada todo tipo de actividad extractiva. El Estado adoptará medidas para garantizar sus vidas, hacer respetar su autodeterminación y voluntad de permanecer en aislamiento, y precautelar la observancia de sus derechos. La violación de estos derechos constituirá delito de etnocidio, que será tipificado por la ley”. Hela aquí.

Vayamos por partes. El Ecuador tiene ratificados tanto el Convenio sobre el Genocidio de Naciones Unidas como el Estatuto de la Corte Penal Internacional. Ha sido diligente signatario de ambos instrumentos, en 1949 y en 2001 respectivamente. Tras la última ratificación, ya se formalizó un Proyecto de Ley sobre Delitos contra la Humanidad que no prosperó. Ahora se afronta de nuevo el compromiso. Viene dando muestras el Ecuador de su voluntad de atenderlo. Se ha negado por ejemplo a suscribir con los Estados Unidos el Acuerdo de Inmunidad respecto a la jurisdicción de la Corte Penal Internacional que esta potencia trata de imponer allá por donde tiene tropas o agentes. Llega la hora de la verdad de traducir todo esto, más el mandato constitucional, en una ley propia de la República del Ecuador.

El Ecuador está obligado a asumir la tipificación internacional del delito de genocidio, lo que se recoge efectivamente en la serie referida de supuestos del proyecto final de ley, salvo por los dos últimos, los cuales serían a su vez los requeridos por la Constitución. Mas la cuestión es que la forma como se efectúa la reunión de ambos imperativos, el internacional y el constitucional, en un solo tipo penal genera ya de por sí un grave problema de drástica restricción del delito con nuevo incumplimiento del compromiso internacional y ahora además por lo que parece resultar y no tiene por qué ser una interferencia constitucional. Veamos.

La adición de los dos últimos supuestos se refiere a los pueblos indígenas libres en aislamiento voluntario introduciéndose la referencia de una forma que se proyecta sobre el conjunto del artículo: “irrespetare la autodeterminación de estos grupos…”, como si todo lo anterior se estuviera también tan sólo refiriendo al determinado caso de dichos pueblos, pues previamente, en el propio artículo no han sido los mismos definidos ni de otra forma diferenciados. No tiene sentido comenzar refiriéndose ampliamente, conforme al derecho internacional, a “grupo nacional, étnico, racial o religioso” para acabar limitándose así en todo a “estos grupos”, los libres en aislamiento, como si sólo respecto a ellos cupiera la comisión del delito en cuestión.

El planteamiento ha de ser menos equívoco, sin cabida ninguna para la duda. En lo que interesa a los pueblos indígenas, la prevención y sanción del genocidio ha de proteger, por supuesto, la existencia de todos ellos. La Constitución del Ecuador, al referirse al etnocidio de los pueblos en aislamiento voluntario no puede estar restringiendo ni, desde luego, el concepto de etnocidio ni, aún menos, el de genocidio. El mandato constitucional de una ley sólo para los pueblos en aislamiento voluntario está atendiendo una urgencia, no delimitando un delito. Otra interpretación supondría la permisibilidad de etnocidio o incluso de genocidio frente a otros pueblos indígenas, esto es a la situación que ha sido usual no sólo en el Ecuador, sino en todas las Américas.

La distinción entre genocidio y etnocidio no es por cierto nada nítida, pero encierra un sentido. Dado que la tipificación internacional del genocidio se ciñe en lo fundamental, aunque no en exclusiva, al exterminio físico, el concepto de etnocidio se ha sumado para significarse la destrucción de culturas con análogo efecto de desaparición total o parcial de pueblos. La Constitución del Ecuador, al acoger el segundo concepto, no puede en caso alguno estar excluyendo el primero o tampoco restringiéndolo. Está asumiendo el que tiene un sentido más amplio y así también de esta forma reforzando la categoría más estrecha. Por la ratificación de instrumentos internacionales ya había asumido la tipificación del genocidio. Hace falta efectivamente una agregación que el proyecto final de ley lleva a cabo de un modo equívoco.

Problemas de restricción del tipo delictivo puede también acarrear la forma de referirse al sujeto del mismo delito: “El que con propósito de destruir total o parcialmente a un grupo…”. Debe evitarse por supuesto el empleo del masculino cuando cabe perfectamente el uso de “quien” o “quienes”, pero hay más. ¿Se aplica dicha descripción a los supuestos usuales de etnocidio o incluso genocidio por efecto de políticas públicas y corporativas o empresariales? Pueden las mismas perfectamente alegar que su propósito es el de un desarrollo económico que desafortunadamente trae lamentables daños colaterales para comunidades indígenas. Y lo propio cabe decir, esto es que su propósito no es producir perjuicios a nadie sino todo lo contrario, de las actividades turísticas, de las intrusiones científicas, del proselitismo religioso e incluso de la intervenciones humanitarias con efectos etnocidas.

Piénsese en otra posible descripción del sujeto: “Quienes participaren, con conciencia de que puede producirse la desaparición total o parcial de grupos humanos como tales, en actividades que…”, etc. La definición del delito no puede por supuesto ser objetiva, sin referencia alguna a conocimiento o constancia, pero hay una gran diferencia entre el propósito de producir un efecto y la conciencia de que pueda darse. Sólo esto segundo cubre los etnocidios usuales. Cuando la Constitución está refiriéndose a etnocidio respecto a pueblos en aislamiento voluntario emite el mensaje de que no sólo se trata de evitar la masacre, sino también de vedar actividades lesivas para la vida conforme a la propia cultura en el propio territorio de los pueblos o comunidades en cuestión. Si se introduce el delito de etnocidio como un plus sobre el de genocidio, tal protección penal debe cubrir a todos los pueblos indígenas y no venir a debilitarla incluso en lo que se refiere al genocidio ya tipificado por el derecho internacional.

La tipificación internacional del delito del genocidio es notoriamente insuficiente. El Estatuto de la Corte Penal Internacional no ha venido a corregir las deficiencias al respecto de la Convención sobre el Genocidio. Que una Constitución y una ley vengan a ocuparse del asunto en el Ecuador debiera entonces servir para sumar y no para restar, esto es en el caso para ampliar la protección penal de los pueblos indígenas, de todos ellos, y no para reducirla.

- Bartolomé Clavero, Miembro del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas.