Globalización, empresas transnacionales y derecho
- Opinión
I. Introducción
II. Algunas cuestiones preliminares
III. Empresas transnacionales versus soberanía estatal: modificaciones jurídico-políticas
III. 3. II. Multinacional farmacéutica Novartis- Gobierno de
Análisis de caso
III. 4. Pérdida de funciones del Estado
IV. Modificaciones jurídico-formales
VI. Propuesta de control normativo de las empresas transnacionales
VII Epílogo
VIII. Bibliografía
I. Introducción
En el presente estudio se pone en contacto, como instrumento de análisis, la globalización con las empresas transnacionales y con los núcleos centrales de los ordenamientos jurídicos, paso previo para abordar los sistemas de regulación, y en concreto, los códigos de conducta externos e internos. Se parte de la reinterpretación de las categorías e instituciones jurídicas, al menos como tendencia general, en el ámbito de una globalización económica que crea un contexto favorable para el desenvolvimiento de las empresas transnacionales y dificulta el desarrollo de sistemas de control y regulación jurídica.
Se pretende como objetivo central desvelar la profunda asimetría existente entre las características de una nueva Lex Mercatoria que tutela los derechos de las empresas transnacionales, y los sistemas de control de las mismas. Desde esta desigualdad, entre la fortaleza del Derecho Comercial Global y la fragilidad de los ordenamientos nacionales receptores de la actividad económica y de los sistemas universales y ad hoc, surge con especial fuerza el Derecho blando, el Solft Law, en los contornos de la asimetría descrita. Lejos de evolucionar hacia contrapesos normativos, la aparición de códigos de conducta internos en el marco de
El marco teórico se estructura en torno a la sociología jurídica crítica en la confluencia de
- La distinción entre law-in-books/ law-in action implica desvelar las prácticas de las instituciones públicas y personas jurídicas privadas más allá de los objetivos que formalmente declaran (Sousa Santos, 2004, pág. 1). El abismo tan pronunciado entre el poder político, económico y jurídico de las empresas transnacionales y las declaraciones sustentadas en los mecanismos privados de
- Los pluralismos jurídicos, la justicia no oficial que complementa, en unos casos, y que confronta, en otros, con el Estado de Derecho, es la segunda idea a tener en cuenta. Más allá de los pluralismos jurídicos infraestatales que con tanta fuerza están irrumpiendo en los nuevos escenarios internacionales (no podemos olvidar el proyecto de
- La tercera idea conecta con lo que Zubero (2007, pág. 53) ha denominado el ejercicio de la desresponsabilización como nueva fuente de poder. Convengo con él que el modelo globalizador profundiza más en la “capacidad de emanciparse de cualquier control desresponsabilizándose de la gestión de los espacios y las sociedades; un poder que reside menos en la capacidad de obligar que en la de no sentirse obligado. Ambas formas de poder, la tradicional y la nueva, permanecen ambiguas”. En nuestro caso esta ambigüedad es clara, ya que se refuerza el ámbito internacional mediante el Derecho Comercial Global que tutela los derechos de las empresas transnacionales. Así, los tribunales arbitrales de comercio resuelven litigios entre Estados, generalmente empobrecidos y demandados, frente a particulares -personas jurídicas privadas- que son las demandantes. Sus sentencias son coercitivas y ejecutivas. Ahora bien, el entramado normativo neoliberal está sometido en su iter a todo tipo de prácticas ajenas a los procedimientos legales formalmente establecidos, carecen de controles, mientras que la aprobación final de las normas disponen de plena seguridad jurídica.
- Por otro lado, las obligaciones se encuentran atravesadas por las reglas de la desresponsabilización absoluta, cuya expresión formal son las buenas prácticas de los códigos de conducta ajenos a cualquier sistema normativo clásico. La desresponsabilización se impregna, aunque pueda parecer una contradicción en sus términos, de
- La última cuestión metodológica se apoya en la distinción epistemológica entre neutralidad y objetividad. Las investigaciones sociales serán utilizadas para dar cuenta precisa de la realidad. Estas investigaciones son en muchos casos alternativas, ya que las instituciones internacionales no han profundizado en muchas de las prácticas concretas de las empresas transnacionales, es más, el desmantelamiento del Centro de Empresas Multinacionales de
II. Algunas cuestiones preliminares
Los estudios y análisis en torno a la globalización se han multiplicado en los últimos tiempos. Son muchos los aspectos sociales, culturales, económicos, políticos y jurídicos afectados por este término polisémico (Fariñas, 2005, pág. 31) difícil de definir. De ahí, que se hable del “proceso de globalización” o de “procesos históricos” (Caballero, 2000, págs. 13-42, Calderón, 2006, págs. 1-12) de transformación política, económica, institucional, cultural y jurídica; más que de definiciones cerradas, capaces de abarcar toda su sustantividad.
No obstante, hay tres hipótesis previas que condicionan el desarrollo del presente trabajo. Implican tomar posición ideológica respecto a tres aspectos transversales en la configuración de la globalización económica. Dos de ellos son centrales: el modelo neoliberal y la debilidad democrática del proceso, y un tercero, más específico, pero que estructura parte de este trabajo, al menos en una de sus variables, el régimen jurídico de control de las empresas transnacionales: el Derecho ante la globalización. Estos tres aspectos serán puntualmente desarrollados a lo largo de la primera parte.
En la hipótesis inicial se abandona la idea de inevitabilidad de la globalización, tal y como se está desarrollando, o sus consecuencias “naturales” fruto de un determinismo mecanicista. Conviene diferenciar con precisión las transformaciones que la globalización acompaña, como la relación espacio-tiempo, las innovaciones tecnológicas, la transnacionalización de los mercados en todas sus dimensiones, la diversificación de la producción, las modificaciones de las relaciones laborales y un largo etcétera de mutaciones generadas por un fenómeno multifacético (Sousa Santos, 2003, pág.168); de la gestión neoliberal del mismo y las consecuencias que produce. Una cosa es el carácter descriptivo de determinados procesos y otra muy diferente el proyecto político que subyace al fundamentalismo neoliberal, entendido como criterio central al que todo debe subordinarse. Como afirma Sachs, “los fundamentalistas del mercado consideran que el desarrollo es un concepto redundante. Éste se producirá como resultado natural del crecimiento económico, gracias al efecto de la filtración. Sin embargo, la teoría de la filtración sería totalmente inaceptable por motivos éticos, aun cuando funcionara en la práctica, cosa que –de hecho– no ocurre. En un mundo de pasmosas desigualdades, es un disparate pretender que los ricos se hagan aún más ricos, para que así los desposeídos estén un poco menos desposeídos” (Sachs, 2005, pág.188).
De ahí que resulte imprescindible centrarse en la dimensión social y, en concreto, en los fuertes desequilibrios que se producen entre el mercado y los derechos humanos (Sousa Santos, 1998, págs. 176-232). La economía se globaliza y las instituciones democráticas que tutelan los derechos de las mayorías se ubican en un espacio subordinado y marginal; las instituciones globalizadas sustituyen el control democrático por la regulación opaca del comercio global.
La OIT considera que “las normas globales reflejan una falta de equilibrio. Las normas e instituciones económicas prevalecen sobre las normas e instituciones sociales; y las realidades globales están poniendo a prueba la eficacia de las propias normas e instituciones actuales. Se ha liberalizado el comercio de los productos manufacturados, mientras sigue el proteccionismo en el sector agrícola. Con demasiada frecuencia las políticas internacionales se aplican sin tener en cuenta las especificidades nacionales. El desequilibrio de las normas globales puede agudizar las desigualdades iniciales. En la actualidad, las normas que rigen el comercio mundial favorecen con frecuencia a los ricos y poderosos, y pueden perjudicar a los pobres y débiles, ya se trate de países, empresas o comunidades” (OIT, 2004, pág. 4).
Este es el telón de fondo de la globalización económica. Sus normas, instituciones y políticas no son la consecuencia aséptica del devenir económico mundializado, sino el resultado de la correlación de fuerzas existentes. Dicho de otro modo, el hecho de que en el vértice de la pirámide normativa se encuentre la tutela de los derechos objeto de regulación mercantil –y no los derechos humanos– no depende de ningún proceso inevitable, es fruto de la sacralización del mercado, tal y como iremos demostrando a lo largo de esta primera parte.
La segunda hipótesis previa a la que quisiera referirme es el desafío al que se enfrenta el Derecho a la hora de abordar la regulación de los múltiples factores que subyacen a los cambios provocados por el proceso globalizador. La crisis de los modelos teóricos y analíticos del Derecho, junto a la del monopolio normativo del Estado y de principios básicos como el monismo jurídico, los derechos subjetivos, la separación de poderes, el principio de legalidad y el de jerarquía normativa; sitúan a los ordenamientos jurídicos en una fase de adaptación muy difícil de predecir. Las instituciones multilaterales, las corporaciones transnacionales y los Estados imperiales forman una nueva dimensión política, económica y jurídica que sustenta el proyecto neoliberal (Faria, 2001, págs.13-15). Pietro Barcellona considera que al Derecho moderno se le encarga crear nuevas condiciones para la convivencia plural “por lo que pierde todo fundamento de justicia y se convierte en artificio, regla de juego, en espacio para la negociación de los intereses económicos en conflicto. El Derecho ha de vaciarse de todo contenido para convertirse en pura técnica formal...” (Barcellona, 1992, pág. 46). Un desarrollo exclusivamente técnico-formal puede conducir a situaciones en las que los mecanismos jurídicos se perfeccionan a la vez que la situación social se deteriora (Chemillier-Gendreau, 2002, pág. 33).
En esta dirección, Faria contrapone la crisis que actualmente vive el Derecho positivo y el pensamiento jurídico, con las transformaciones de la globalización neoliberal: “La dogmática jurídica[1] aspira a hacer posible la reducción de la experiencia a la estricta dimensión de la norma, configura lo jurídico como capaz de no verse condicionado ni por poderes absolutos ni por ideologías. Al ver así al derecho no como un hecho social ni como un valor trascendental sino simplemente como un conjunto de reglas positivas bajo la forma de un orden coactivo, la dogmática permite la conversión del pensamiento jurídico en un aparato conceptual depurado de contaminaciones valorativas” (Faria, 2001, pág. 37).
La dogmática jurídica se desarma ante la influencia de la globalización, el pluralismo jurídico frente al monismo, lo formal frente a lo informal, lo codificado frente a lo deslegalizado, el contractualismo frente a la ley, las relaciones de poder frente al imperio de la ley. Estas contradicciones resurgen con toda su vitalidad. Ahora, más que nunca, abordar los nuevos desafíos normativos requiere revisar viejas controversias zanjadas desde el dogmatismo jurídico. Así, la legalidad y la legitimidad, la confrontación entre Derecho y justicia o la subordinación normativa a las relaciones de poder. Por otra parte, la especificidad científica del Derecho deberá incorporar los conocimientos de la Sociología , la Economía , la Política. La interdisciplinariedad se impone ante el carácter multifacético que incorpora la globalización. Además, como afirma Domingo Oslé (2008, p. 108), “lo internacional, mejor dicho, lo global ha pasado a ser patrimonio de todos los juristas, y no sólo de los internacionalistas”. La ciencia jurídica crítica deberá integrar la dogmática y la sociología como instrumentos para conocer las razones y objetivos del Derecho (Monereo Pérez, 2007, pág. 46). Éste no se autoproduce al margen de los contextos socio-políticos (Arnaud, 1998, págs. 17-43). Las interpretaciones alternativas basadas en los derechos humanos y en los valores constitucionales para la resolución de los conflictos deben ir más allá de la mera aplicación formal de la norma.
La globalización genera una ruptura en la concepción monista del Derecho. El Estado deja de ser el protagonista central de la producción legislativa y el pluralismo jurídico global se consolida como expresión de una legalidad supraestatal, formal e informal, basada en las instituciones y agentes económicos dominantes (Julios-Campuzano, 2007, págs. 14-40). El Derecho Comercial Global, es decir
Desde la teoría del Derecho resulta imprescindible reconstruir una nueva dogmática jurídica global o universal. Así, en palabras de Tiwning (2000, págs. 188-191) “un renacimiento de la jurisprudencia general y una reconsideración del Derecho comparativo desde una perspectiva global como elementos claves de una perspectiva jurídica cosmopolita”. Monereo Pérez (2007, págs. 11-51) considera que el análisis del Derecho, como forma de la realidad compleja, no puede llevarse a cabo de manera exclusiva a través de la dogmática tradicional. Una teoría formal del Derecho (la tecnología jurídica) y del funcionamiento de las normas, sirve para deformar la realidad y legitimar las estructuras existentes. De ahí, que al análisis interno del mismo se una el punto de vista “externo”, “sociológico-jurídico y ético-político”. “El centro de interés para el jurista científico debe ser tanto el Derecho positivo, como la realidad social en la que se inserta” (Monereo, 2007, pág. 47).
En definitiva, tanto los contenidos jurídicos, como el iter normativo y los sujetos supranacionales emisores de normas de Derecho Comercial Global, generan fisuras en las tesis formalizadoras de las normas, al margen de las relaciones político-económicas. Así, la seguridad jurídica que reclama la empresa Repsol ante la nacionalización puesta en marcha por el gobierno de Evo Morales en Bolivia, no puede sustentarse exclusivamente en los contratos de explotación, firmados al amparo del Acuerdo para
En esta doble premisa, la globalización económica y su influencia en los núcleos centrales de los ordenamientos jurídicos, se ubica la actual fortaleza de las empresas transnacionales y las dificultades para ejercer un control jurídico eficaz.
La tercera y última hipótesis se refiere al modelo de democracia que acompaña a la globalización neoliberal. El binomio democracia-desarrollo humano está siendo sustituido por el de elecciones formales-mercado.
La necesidad de reformular los principios esenciales de la democracia no puede disociarse de la profunda crisis que la globalización económica está generando en las instituciones representativas. El orden liberal, desde la estricta vertiente política, y su doble fundamento, representado por la imbricación de la democracia representativa y el Estado de Derecho, está amenazado -al menos– por el desplazamiento de las decisiones de los antiguos marcos de los Estados Nación hacia las organizaciones internacionales.
La globalización convierte a la democracia en un mero procedimiento formal, dirigido a la consolidación de la libertad de mercado, sin ningún objetivo emancipador (Hayek, 1994). La privatización de los derechos humanos, la desregulación normativa en todos los ámbitos, es decir, la privatización del derecho, abre paso a la democracia del mercado y a la definitiva privatización de sus instituciones. La democracia se transforma en mera sucesión de actividades administrativas y procedimentales donde las contiendas electorales marcan la consolidación del libre mercado. La ideología neoliberal atenta contra la dimensión igualitaria y paritaria de la estructura democrática (Fariñas, 2005, pág. 81).
III. EMPRESAS TRANSNACIONALES VERSUS SOBERANIA ESTATAL: modificaciones jurídico-políticas
La dimensión transnacionalizadora ha incidido en la soberanía de los Estados desde tres dimensiones: el nuevo orden internacional y la crisis de la soberanía en el marco de las intervenciones humanitarias, el Derecho Internacional y las relaciones con las empresas transnacionales.
En relación a las intervenciones humanitarias y la soberanía[9],
En la década de los noventa –y, fundamentalmente, a partir del 11 de Septiembre– EEUU delimita estas estipulaciones, adjudicándose el poder de intervenir, al margen del Derecho Internacional y de
Se reinterpretan los derechos fundamentales y se utiliza la guerra como instrumento en defensa de los mismos, acuñándose un nuevo imperativo moral que se sustrae a cualquier norma internacional. Diga lo que diga el Derecho vigente, si se trata de prevenir catástrofes humanitarias o genocidios, la intervención militar es inevitable. Se reafirma la guerra o la fuerza armada como elemento exclusivo de la intervención, quebrando la soberanía de los Estados, para defender cualquier violación de los derechos humanos, e incluso para derrocar dictadores, todo ello al margen de las Naciones Unidas. Nos encontramos con una manifiesta disociación de las estipulaciones establecidas en
La caída del Muro de Berlín y el final de la guerra fría plantearon un nuevo escenario, que hubiese permitido reorientar las relaciones internacionales en sentido inverso. Es decir, al margen de la guerra, por un lado, y reinterpretando la soberanía de los Estados a favor de los derechos fundamentales, por otro. La prevención de conflictos hubiese sustituido a la intervención militar humanitaria, tesis discutida por la doctrina y que escapa a los objetivos del presente trabajo.
No obstante, el debate sobre la desvinculación entre la soberanía de un gobierno y la fuente de su autoridad reaparece en relación a la injerencia. No son suficientes las tesis basadas en la defensa de los derechos humanos o la democracia –es decir, en posibles razones humanitarias frente a la soberanía estatal–, ni –a la inversa– las basadas en la razón de Estado, que cierra el espacio estatal a cualquier control exterior. La clave reside en saber quién decide que un gobierno no tiene legitimidad, o que viola sistemáticamente los derechos humanos. En la actual coyuntura internacional este interrogante no queda satisfactoriamente solventado. Resulta evidente que no hay que sacralizar categorías como la soberanía estatal o la no injerencia pero tampoco reinterpretarlas alegremente al calor de la homogenización neoliberal. No podemos obviar que las grandes potencias parten de un proceso de globalización y mercado único que elimina fronteras. El intervencionismo humanitario es un buen instrumento del nuevo orden neoliberal que combina lo militar y lo humanitario[11].
Resulta imprescindible someter toda intervención al Derecho Internacional y a las Naciones Unidas (Hernández Zubizarreta, 2002, págs. 199-210). Las intervenciones humanitarias expresan la reinterpretación de la soberanía de los Estados desde criterios desiguales, ajenos a la defensa de los derechos humanos y vinculados a otras variables políticas y económicas.
Respecto al Derecho Internacional[12], conviene precisar su influencia en el Derecho Nacional, ya que variará según la especialidad del Derecho Internacional (no es lo mismo el Derecho Internacional de los Derechos Humanos que el Derecho Comercial Global) y las zonas geográficas. Hay un hecho evidente, el Derecho Comercial Global ha intensificado su efectividad e influencia en términos desconocidos para el Derecho Internacional. Su imperatividad, coercitividad y poder sancionador vía laudos arbitrales, le dotan de muchísima fortaleza jurídica. Las reglas de
Así, por ejemplo, Malí es un país de 12 millones de habitantes, y el 75% de su población es agricultora. El algodón es la principal fuente de divisas extranjeras. A su vez, se encuentra entre las diez naciones más pobres del planeta ya que el 90% de la población vive con menos de dos dólares diarios[14]. Si el algodón tuviera un precio justo en el mercado internacional, la pobreza se reduciría en un alto porcentaje y si los subsidios desaparecieran, el precio de la fibra crecería.[15] Desde 1990 el precio del algodón ha disminuido y tres millones de campesinos algodoneros han visto reducidos sus ingresos en un 20%, en 2005.
Por el contrario, en EEUU la intervención estatal en el sector algodonero es muy importante. 25.000 agricultores obtienen 3.400 millones de dólares de subsidios, lo que distorsiona el precio del mercado internacional, convirtiendo a EEUU en el primer exportador mundial de algodón. Son los productores más caros del planeta y teniendo en cuenta que la producción textil nacional está disminuyendo, las cosechas dedicadas a la exportación siguen incrementándose.
El círculo es infernal. Se solicita la liberalización de los mercados, penalizando la protección de las economías nacionales, siempre y cuando los intereses de los países dominantes no se pongan en cuestión. La reinterpretación normativa multilateral del comercio genera impactos asimétricos, de efectos demoledores en los países del Sur[16].
En relación al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional del Trabajo, su inferioridad es notable desde el punto de vista de la eficacia jurídica, ya que la actividad comercial y financiera está formalizada por normas expresa o tácitamente imperativas (Rodríguez, 1999, págs. 23-37). Habermas (2008) propone la constitucionalización del Derecho Internacional para juridificar la multilateralidad de las relaciones internacionales y profundizar en la eficacia de un nuevo Derecho Internacional.
III. 3. Empresas Transnacionales y Soberanía: crisis y jerarquización de los Estados
El análisis específico de las relaciones entre la soberanía de los Estados contemporáneos y las empresas transnacionales requiere precisar la crisis de los propios Estados en la nueva era de la globalización.
Existe cierto acuerdo doctrinal al diagnosticar la ruptura entre nuevos actores transnacionales, con dinámicas autónomas, respecto al poder de los Estados. A partir de aquí, son dos las posiciones encontradas, pero coincidentes en la constatación de la irreversibilidad de la crisis de la soberanía de los Estados (Perales, 2007, págs. 43-46).
Por un lado, Ramonet considera que el Estado no tiene medios para enfrentarse al mercado y que los derechos sociales de la ciudadanía quedan abandonados a la razón competitiva. Es lo que denomina regímenes globalitarios como herederos del pensamiento único. Entiende que el choque entre democracia y capitalismo toma nuevas expresiones (Ramonet, 2007).
Giddens ve en la globalización una oportunidad civilizatoria y la ve unida a la democracia. La crisis del Estado-nación viene a reemplazarse por instituciones globales internacionales, capaces de dirigir procesos globales que ven en
Las posiciones tanto de Gurutz Jáuregui como de Bresser, aunque en parte contradictorias –ya que el primero apuesta por la democracia cosmopolita como vía de reconstrucción democrática (Jáuregui, 2000, pág. 18), mientras el otro considera que hay que redefinir y reconstruir el Estado, es decir, el espacio público estatal (Bresser, 1999, pág. 35)–, parten de la premisa de que aferrarse a viejas ideas es dejarse arrastrar por la dinámica mercantil frente a la democrática, que afecta a los derechos de las mayorías. En cualquier caso, convengo con Bensaid (2001) “en que las formas estatales nacionales no desaparecen aunque se encuentren subordinadas al reconocimiento otorgado y garantizado por las instituciones de la gobernanza global”. La globalización combina la extensión espacial del capital a escala mundial con organizaciones territoriales de desigual desarrollo, entre las que se encuentra el Estado-nación. Las relaciones entre empresas transnacionales y Estados se encuentran condicionadas por las ideas expuestas.
Ibarra (2006, págs. 100-103) ha analizado en forma de tesis, metodología especialmente útil para los objetivos instrumentales de este capítulo, los rasgos más importantes de la crisis de los Estados generada por la globalización. Ésta no puede caracterizarse como sustitutiva de los Estados. No existen mecanismos supranacionales donde todos los países tengan iguales oportunidades de decisión. Al contrario, el peso nacional de los Estados imperiales es un factor decisivo en el juego político internacional y económico y desempeñan un papel clave a favor de las empresas multinacionales, cuyo centro está localizado en los mismos (De
Otra cuestión a tener en cuenta es que el Estado no es la única fuente de poder y de regulación, ya que existen agentes en la esfera internacional que compiten con él, pero –en ningún caso– suponen su marginación y supeditación. Quizás convendría, no obstante, acotar de una manera más precisa los tipos de Estados.
Esta es la segunda cuestión a tener en cuenta, la jerarquización entre Estados, que la globalización está agudizando. Podemos clasificarlos en cuatro categorías:
a. Aquellos que ejercen un papel imperial, especialmente EEUU, reforzando su poder y estableciendo relaciones de dominación sobre otros actores políticos, sociales y económicos. Desde el punto de vista político sus relaciones con las empresas transnacionales y grandes corporaciones económicas son de máxima integración;
b. Otros estados centrales, algunos de ellos europeos, que ceden soberanía y pierden poder, se convierten en facilitadores de los intereses de las grandes multinacionales. La pérdida de competencias y de su regulación se desarrolla voluntariamente, cediendo las competencias económicas y financieras y desregulando las sociales y laborales.
c. Los Estados periféricos o subordinados, pierden competencias y capacidad soberana por las imposiciones normativas de los Estados dominantes, empresas transnacionales e instituciones económicas y financieras multilaterales, regionales y bilaterales. Las repercusiones sobre las mayorías sociales de esos países son de dimensiones muy importantes (Ibarra, 2006, pág.101). Etiopía, país muy alejado de los núcleos de poder, ha sufrido la imposición de facto, incluso contra la legislación de comercio internacional, al utilizar la multinacional del café norteamericana Starbucks de manera arbitraria la denominación de origen de café de alta calidad, que pertenecía a los agricultores etíopes. Al iniciar el gobierno de Etiopía el registro de las patentes de sus especialidades de café, la multinacional ha aceptado un acuerdo en el marco de
d. Por último, los Estados fracturados,[17] prácticamente desconectados de las relaciones económicas y políticas internacionales y desarticulados institucionalmente en su soberanía interna, que se encuentra –si disponen de riquezas naturales– sometida a la dictadura de las empresas transnacionales y a regulaciones cuasiautónomas de los contratos de explotación de las mismas[18].
Las empresas transnacionales mantienen vinculaciones diferentes con cada uno de estos grupos de Estados. En función de esta clasificación, se reducen a dos categorías:
La primera responde a la relación Empresas transnacionales-Estados imperiales que establecen básicamente relaciones económicas y políticas, con carácter de reciprocidad (lo que no implica que se produzcan contradicciones y disputas económicas. Las disfunciones en los sectores de la energía en el ámbito de
La segunda implica una relación de imposición-dominación sobre los países periféricos.
III. 3. I. Proyecto energético Sajalin-2. Análisis de caso
El proyecto energético Sajalin-2, de las empresas transnacionales Royal Dutch/Shell, Mitsuy y Mitsubishi, dotado con 16.717 millones de euros para la explotación de gas y petróleo en Rusia, es un caso particular a analizar. La multinacional soviética que detenta el monopolio del gas ruso ha obtenido el control gasista y petrolero del mencionado proyecto. Las compañías angloholandesas y japonesas vendieron la mitad de las acciones del consorcio formado para desarrollar el Sajalin-2. El gobierno ruso pagó 5.660 millones de euros por la mitad de las acciones más una. La presión ejercida por
Nos encontramos ante un ejemplo del poder del Estado receptor de la inversión, de las relaciones Estado-empresa transnacional (Rusia-multinacional soviética Gazprom) y del posible triunfo de los derechos medioambientales. Todo ello requiere alguna precisión. El poder del Estado receptor deriva de su condición de Estado vinculado al círculo de poder de los países imperiales y, por tanto, de su capacidad de pactar con empresas transnacionales extranjeras y –en el caso que nos ocupa– de imponer condiciones para continuar con la inversión. Esta característica no es exportable a los Estados periféricos alejados de los núcleos de poder. Ni Bolivia, ni Ecuador disponen de las mismas condiciones para someter a las multinacionales vinculadas a los Estados británico, holandés y japonés.
La amenaza de recurrir a los tribunales nacionales e internacionales por daños ecológicos, bajo la reclamación de una indemnización millonaria y la suspensión de la licencia de actividad, se fundamentó en intereses económicos. La aplicación de la legislación medioambiental en Rusia se encuentra sometida a la lógica competencial y neoliberal, lo que ha permitido a las empresas nacionales y transnacionales actuar con total impunidad. La inspección y control del aparato estatal soviético ha sido nula. En el caso que nos ocupa, la amenaza de aplicación de las normas nacionales e internacionales, del contenido de los contratos de explotación y de la tutela del poder judicial nacional y arbitral internacional ha provocado efectos a favor del Estado receptor, Estado vinculado –eso sí– a la esfera del poder político y económico internacional. Ahora bien, la tutela de los derechos de la ciudadanía ante los daños ecológicos es muy dudosa, ya que el responsable de
En la misma línea, la multinacional Rusa se ha hecho con el control del campo de Kovykta, en Siberia Oriental[22], tras comprar la participación a British Petroleum (BP). Las presiones del Kremlin no le dejaron más alternativa que aceptar la oferta. Las compañías lograron acceder a importantes reservas en Rusia gracias a la legislación aprobada antes de la llegada al poder del presidente Putin en 2000. El acuerdo final prevé que Gazprom se quede con el 62,9 % que TNK-BP –una alianza entre la multinacional británica e inversores rusos– tiene en Rusia Petroleum, que es la poseedora de la licencia de explotación del pozo de Kovykta, cuyas reservas son más de 1,9 billones de metros cúbicos, lo que es equivalente a nueve meses de suministro de gas para todo el planeta.
El resultado ha sido que las relaciones de poder Grazpom-Gobierno Ruso se han impuesto sobre una gran multinacional como BPÁG. En este caso, las razones que se alegan se refieren al incumplimiento contractual de producir 9.000 millones de metros cúbicos por parte de la multinacional británica. El Derecho Comercial Global hubiese amparado a la empresa, ya que parte del incumplimiento derivaba de causa sobrevenida, puesto que el gobierno ruso aprobó a posteriori el monopolio sobre el sistema de gasoductos destinados a la exportación. Las condiciones del contrato de explotación debían haberse ajustado al nuevo escenario de dicho monopolio. No obstante, las presiones y los posibles efectos de entablar un procedimiento arbitral, teniendo en cuenta los riesgos generados por algún otro incumplimiento, llevaron a BP a aceptar la compensación económica ofrecida. Esta misma situación sería imposible en países empobrecidos, como Bolivia o Ecuador. En el país que gobierna Evo Morales, las ilegalidades e incumplimientos de Repsol no proceden de actos sobrevenidos, dictados por el gobierno, sino de la legislación previa en la que las multinacionales sostienen sus contratos. Pero la debilidad en la esfera del poder le impidió reajustar la presencia de Repsol en Bolivia, tal y como el decreto de nacionalizaciones establecía.
III. 3. II. Multinacional farmacéutica Novartis-Gobierno de
La segunda categoría de relaciones entre empresas transnacionales y Estados implica la imposición-dominación sobre los países periféricos, que las empresas transnacionales ejercen tuteladas por sus países de origen e instituciones multilaterales[23]. Jurídicamente son las normas de
La nueva Ley india se adaptó a las reglas de
Más allá de la cuestión técnica sobre la aportación innovadora del medicamento Glivec al tratamiento terapéutico de la leucemia, objeto del contenido central de la demanda,[26] los márgenes del debate transcurren en los siguientes términos. Las tesis manejadas por la multinacional son las siguientes:
a. La regulación sobre patentes se fundamenta en el teórico equilibrio entre el acceso popular a los medicamentos y la rentabilidad de las empresas inversoras. El equilibrio se expresa en el plazo de 20 años de exclusividad de comercialización de la empresa que ha descubierto la nueva molécula.
b. El plazo de veinte años (art. 33 TRIPS) se justifica en que los primeros diez años son de experimentación y en los otros diez se recupera la inversión.
c. Sólo tres de cada diez productos consiguen amortizar el gasto, ya que los llamados “medicamentos seguidores” ofrecen mejorías y neutralizan la inversión. De ahí que se pretenda patentar no sólo la molécula originaria sino las “innovaciones incrementales”, las pequeñas mejoras incorporadas al medicamento genérico.
d. El mercado farmacéutico representa en los países empobrecidos menos del 5% del total de los ingresos, por lo que las grandes compañías no tienen inconvenientes en regalar o vender a bajo coste sus fármacos[27].
Por otro lado, las ONG Global Sida, Intermón y Médicos Sin Fronteras[28] se oponen a la demanda de la transnacional por las siguientes razones:
a. Parten de las dramáticas consecuencias que generaría la admisivilidad de la demanda para millones de enfermos de los países pobres. Más del 80% de los medicamentos contra el SIDA que utiliza Médicos Sin Fronteras son producidos por
b. Los Acuerdos de Doha de 2001 preveían que un país se salte una patente cuando se declare una crisis sanitaria. Este acuerdo ha sido incumplido y desde 2001 no se ha puesto en marcha, debido a las presiones de los países ricos y de sus laboratorios, que han bloqueado cualquier intento de actualización de los mismos (Oxfam/ Intermón, 2006, págs. 1-41);
c. Consideran que las multinacionales patentan por veinte años sólo teóricamente, ya que antes de cumplirse el plazo desarrollan la denominada “innovación incremental”, sacando una variedad de productos para extender el periodo de producción por un nuevo plazo[30].
Los términos teóricos del debate requieren una reflexión más pausada. El caso concreto pone en tela de juicio el modelo socio-jurídico.
a. Un tercio de la población de
b. Novartis obtuvo en 2006 un beneficio neto de 7.202 millones de dólares (5.571 millones de euros), un 17 % más que el año anterior. Esperan que su cifra de negocio suba entre el 5 y 10 % en el año 2007[31]. El programa de Responsabilidad Social Corporativa de la multinacional da lugar a que 6.500 pacientes de India y 1.800 de todo el mundo accedan gratuitamente al fármaco en cuestión. Dedican a su programa de prácticas responsables en 2006, 750 millones de dólares, el 25% de su facturación
c. La empresa transnacional tiene todo el apoyo político de su país de origen, Suiza, del resto de empresas transnacionales del sector y países ricos[32]. La identidad es absoluta. No se acepta que el gobierno Indio apoye a sus ciudadanos y a su industria farmacéutica nacional en la fabricación de genéricos. Desde esta perspectiva, la decisión del presidente Lula de aplicar –por primera vez– la excepcionalidad de crisis sanitaria rompiendo la patente de un fármaco, se encuadra en el despegue económico y el consiguiente poder político que Brasil tiene en la esfera internacional. La medida aplicada resulta imposible de actualizar en países con menor poder político-económico en el ámbito internacional.
d. Las reglas multilaterales de
e. Las normas de
f. La protección de las investigaciones por plazos tan largos olvida que buena parte de las inversiones en investigación se hacen con apoyo, directo o indirecto, de los Estados, que los beneficios de la comercialización de los conocimientos generan ganancias netas desproporcionadas y que el resultado de las investigaciones se debe a las personas , más allá del capital invertido (Teitelbaum, 2001, pág.17). Son los poderes públicos, las Organizaciones Internacionales y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos quienes deben tutelar la salud de hombres y mujeres del planeta.
g. La lógica neoliberal es implacable y sus defensores consideran que India no puede ser primer mundo para unas cuestiones y tercer mundo para otras. Con un crecimiento del 8% anual del PIB y expectativas de mantenimiento hasta el 2020, debería disponer de un sistema público sanitario. Lejos de ser una contradicción, es la prueba fehaciente de que el crecimiento económico acompañado de desigualdades en la distribución de los beneficios, no es desarrollo.
Por otra parte, no se permite, a
h. Las ONG de la sociedad civil han movilizado sus fuerzas en contra de la demanda. Sigue sorprendiendo la ausencia –incluso de meras declaraciones– del sector mayoritario del sindicalismo internacional.
i. Las ONG europeas, no obstante, no dudan del derecho de las compañías a proteger sus investigaciones. Consideran imprescindible que se respeten los acuerdos ADPIC, ya que reflejan la excepcionalidad ante las crisis sanitarias. No comparto esta visión, ya que el fondo de la regulación es totalmente inaceptable, pues la salud no puede ser objeto del libre comercio, tal y como lo establece la regulación internacional sobre derechos humanos. El presidente Lula ha aplicado por primera vez la excepcionalidad que establece la normativa de
j. Las declaraciones del antiguo Secretario General de
k. Por último, resulta intolerable que Novartis utilice en su defensa el programa corporativo de buenas prácticas –filantropía interesada–, mientras, por otro lado, pretende doblegar al gobierno Indio mediante la prohibición de producir genéricos, imponiendo su tratamiento contra la leucemia a precios imposibles para las mayorías sociales.
Desde otra perspectiva, las contradicciones entre países periféricos son también una realidad. Su jerarquización política y económica provoca confrontaciones de máxima intensidad. Así, la actitud de los gobiernos de Argentina y Brasil en relación a la renegociación de los convenios internacionales y contratos de explotación de sus empresas transnacionales, en el ámbito de los hidrocarburos, con el gobierno de Bolivia ha respondido a la lógica neoliberal pura y dura. La presión del presidente Lula a favor de la multinacional Petrobras provocó la dimisión del ministro boliviano Andrés Soliz Rada, en septiembre de 2006, al nacionalizar el refinado y comercialización de hidrocarburos líquidos en manos de la transnacional brasileña. La medida fue anulada y los derechos de Petrobras se mantuvieron en los nuevos contratos de explotación. El poder de Petrobras-país de origen se impuso sobre los derechos de las mayorías sociales bolivianas[36]. Desde la vertiente medioambiental tenemos la prohibición de explotaciones mineras que Brasil establece en Parques Nacionales y en territorios indígenas y que, no obstante, extraterritorializa –por ejemplo– al Parque Nacional Yasuní/ Territorio Indígena Huaraní en Ecuador. El incumplimiento de estándares de protección medioambientales y de respeto al derecho al desarrollo en sus actividades extraterritoriales, debe ser denunciado e impedido bajo la perspectiva de que una empresa nacional, Petrobras, está interfiriendo en la gestión de un gobierno democrático y transfiriendo a gobiernos locales –Ecuador– donde existe baja regulación ambiental, los impactos y riesgos que no son permitidos en Brasil (Malerba y Rodríguez, 2005, pág. 34).
La advertencia del presidente Chávez a la multinacional Argentina del sector siderometalúrgico Techint sobre su posible nacionalización, generó la rápida reacción del ex presidente Nestor Kirchner en favor de la empresa. Las prácticas de la misma sobre las reestructuraciones empresariales (en 1998 tenía 11.600 trabajadores y en la actualidad tiene 5.200) y sobre el desabastecimiento al mercado interno no fueron aspectos tenidos en cuenta por el gobierno argentino (Correspondencia de Prensa, 2007a). La identificación del Estado Argentino con su multinacional supera los impactos de la misma en los hombres y mujeres de Venezuela.
III. 4. Pérdida de funciones del Estado
Respecto a la pérdida de funciones y soberanía de los Estados, son las tesis que tratan sobre la presión indirecta que la hipermovilidad del capital genera sobre la capacidad de los Estados de mantener o profundizar el Estado de Bienestar, las que justifican su menor capacidad reguladora. La idea básica se fundamenta en la supeditación de toda política pública a la tranquilidad que los grandes inversores necesitan para aumentar sus tasas de ganancias. Aquí la carrera hacia el abismo de los derechos se expresa en los límites y retrocesos de los derechos sociales de la ciudadanía, incluidos los de la clase obrera. En los países del Sur, el chantaje del FMI, el Banco Mundial, los acuerdos generales de comercio de
En relación a su pérdida de competencias, el 11 de Septiembre (Silver, 2005, pág. 25) ha supuesto una clara reactivación de poderes soberanos atrofiados, ya que el control del dinero de las redes del fundamentalismo islámico exige regular los flujos de capital, lo que ilustra cómo las posibilidades de crear mecanismos de regulación existen más allá de supuestas pérdidas de soberanía. Una vez más, se constata que las decisiones políticas pueden, al menos, modular la tendencia uniformadora de las políticas neoliberales.
El Estado se encuentra desbordado por fuerzas económicas internacionales que, de acuerdo con las categorías mencionadas, podrá controlar mejor o peor. La ruptura del nexo mercado-estado acarrea una serie de consecuencias importantes (Pacheco, 1999, págs.123-158). La extorsión mediante la amenaza de la deslocalización, la movilidad de los flujos de capital sin regulaciones de contención y el espacio financiero global desregulado, son expresiones de la pérdida o reacomodo de competencias estatales (Carrascosa, 2004, pág. 29).
El papel de los Estados no puede desvincularse del desarrollo del capitalismo. La soberanía nacional ha estado históricamente supeditada a la construcción de un mercado mundial y sometida a las confrontaciones bélicas entre los Estados imperiales. (Pastor, 2007). La semi-soberanía y cuasiestatalidad son viejas tendencias que se manifiestan ahora con mayor gravedad en muchos Estados (Arrighi y Siver, 2001, pág. 101). Los Estados miembros del G8, y especialmente EEUU, han potenciado instituciones financieras y comerciales así como Tratados Regionales y Bilaterales de Comercio e Inversiones, junto a las intervenciones militares y económicas. La unilateralidad, la reinterpretación del papel de
La existencia de los Estados imperiales es básica para el funcionamiento del capitalismo y de uno de sus agentes centrales, las empresas transnacionales. Su dimensión social se va reduciendo y el control y orden público ampliando. Algunas competencias normativas se extraterritorializan, las económicas-financieras se reenvían hacia ordenamientos internacionales de carácter coercitivo, imperativo y con eficacia jurídica máxima, mientras las competencias socio-laborales y los derecho sociales se someten a una regulación de la desregulación[37] (Pastor, 2007, pág. 4) quedándose en el ámbito estatal y reterritorializándose. Los derechos de las empresas transnacionales se tutelan desde la extraterritorialización (normas de
La contradicción –o mejor dicho, confrontación–, entre emergentes gobiernos democráticos de los países periféricos opuestos al pensamiento único neoliberal abre la puerta a numerosos conflictos sociales y a reinterpretaciones de las armaduras jurídicas neoliberales que defienden los intereses de las multinacionales en contra de las mayorías sociales.
Desde la perspectiva de las relaciones internacionales el concepto de soberanía se ha utilizado, de acuerdo con Stephen Krasner, de cuatro formas distintas. La legal internacional, que se relaciona con las instituciones y agentes formalmente independientes; la westfaliana, referida a la plena autoridad sin interferencias externas y en el marco de un territorio; la interna, que consiste en la plena organización institucional y de competencias en el interior de un Estado, y la interdependiente, la autoridad de un Estado capaz de regular todo tipo de situaciones, flujos y mercancías a lo largo de sus fronteras (Krasner, 2001, pág. 14). Según el autor unos Estados pueden tener un tipo de soberanía y otros, otras. Así la pertenencia a
Los Estados imperiales y desarrollados participan de la soberanía internacional mediante el reconocimiento y constitución de las instituciones multilaterales económico-financieras. Es cierto que ese reconocimiento afecta en parte a la soberanía westfaliana, en cuanto que fruto de la cesión de competencias en el ámbito formal, las interferencias externas son una realidad.
En los Estados periféricos la pérdida westfaliana y de soberanía interior es mucho más nítida. El reconocimiento y participación en las instituciones multilaterales implica subordinación a sus dictados. La presencia e interferencia de
En los Estados Fracturados la pérdida de control de sus territorios contrasta con su carácter formalmente independiente, pero, como afirma Mariano Aguirre, su independencia y soberanía no son funcionales (Aguirre, 2004). La disputa por los recursos naturales enfrenta a diversas elites con sus respectivos grupos armados vinculados, con mayor o menor intensidad, a empresas transnacionales y al propio aparato del Estado nacional. Institucionalmente son sociedades muy frágiles y la falta de Estado, la crisis, e –incluso– la inexistencia de separación de poderes e imperio de la ley, son elementos constitutivos de sociedades sin Estado. Los índices de los Estados Fallidos están constituidos por la falta de autoridades para tomar decisiones colectivas, la inexistencia de servicios públicos, un mercado negro institucionalizado, la indisciplina a gran escala, la ausencia de políticas fiscales y la corrupción generalizada (FRIDE, 2007).
Los Estados Fracturados quedan básicamente excluidos de la regulación neoliberal directa y, únicamente si disponen de recursos naturales, sufrirán la intervención directa de empresas transnacionales, cuyos intereses estarán tutelados formalmente por medio de contratos de explotación.
El viernes 30 de Noviembre de 2007 se publicó en el periódico El País un editorial titulado Bolivia, dividida. En pocas líneas se desacreditaba el borrador de la nueva Constitución al considerarlo un paso atrás en muchos aspectos y atacaba a Evo Morales por romper en vez de refundar el país. Las afirmaciones eran demoledoras pero llenas de demagogia y falta de rigor. Por cierto, los criterios utilizados coinciden al cien por cien con los de las empresas transnacionales españolas y el gobierno socialista español (Hernández Zubizarreta, 2007).
El primer argumento utilizado consideraba que constitucionalizar el “pluralismo jurídico” era volver al pasado e implicaba aceptar las tradiciones indígenas y el castigo físico. Se afirmaba taxativamente que Bolivia se coloca de espaldas a
Existen además los pluralismos jurídicos no formales y no oficiales ejercidos, por la oligarquía y aparatos del Estado, donde la burocracia y la violencia tienen más fuerza que los principios del Estado de Derecho. De ahí que la discriminación salarial de mujeres e indígenas, el trabajo infantil y el trabajo forzoso, es decir la servidumbre por deudas, formen parte de estos derechos no oficiales ejercidos por muchos de los oligarcas que hoy están en contra del borrador de Constitución de Bolivia.
Por último, existe otro pluralismo jurídico, en este caso supra estatal, y que es obviado por la teoría y práctica neoliberal: son las formas globales de justicia comercial que actúan como referentes normativos de las empresas multinacionales.
Las normas de comercio e inversiones y las instituciones que las ratifican modifican, reinterpretan y adecuan los contornos centrales de los ordenamientos jurídicos a los intereses de las empresas transnacionales. Así, las normas imperativas, coercitivas y ejecutivas, transitan de lo público a lo privado; la transparencia, al menos formal, de los procesos legislativos se sustituye por la opacidad de la tecnocracia financiera y las instituciones construidas desde la democracia representativa se adecuan a la eficacia del mercado ajeno a la legitimidad sustentada en la voluntad popular. La idea de un pluralismo jurídico supra estatal, definido desde las posiciones de poder es la confirmación de la privatización absoluta de las reglas jurídicas globales (Sousa Santos, 1998). Este sí es un pluralismo jurídico demoledor para las mayorías sociales del planeta.
El segundo de los argumentos incidía en la falta de seguridad jurídica que provoca a la ciudadanía y empresas multinacionales el borrador de
La seguridad jurídica es un principio internacional no vinculado únicamente a valoraciones económicas. Las legislaciones de emergencia, constitucionalmente previstas en los ordenamientos nacionales e internacionales, son una prerrogativa vinculada a la soberanía nacional. La alternancia en los gobiernos democráticos es un principio fundamental del funcionamiento del Estado de Derecho que permite implementar políticas públicas alternativas. Los derechos humanos, los laborales, la erradicación de la miseria, la defensa de la sanidad y educación universal están vinculados a la dignidad de las personas, valor esencial de la comunidad internacional. El gobierno del presidente Evo Morales tenía el deber de nacionalizar las inversiones en su país, ya que –además de establecerlo en su programa electoral– un país rico en recursos naturales tiene unas tasas de pobreza absolutamente intolerables. Así, su decreto de nacionalizaciones fue legal y legítimo: si las leyes y contratos con las empresas transnacionales establecen un trato desigual respecto a la población boliviana, el Estado está facultado por imperio de
Respecto a la propiedad, los artículos 56 y 57 del borrador de
Lo que no se admite es que el gobierno de Bolivia haya decido abandonar el CIADI, modificar los Tratados Bilaterales de Comercio e Inversiones, renegociar los contratos con las multinacionales, cuestionar las reglas neoliberales y defender los intereses de las mayorías sociales. Los argumentos defendidos en el editorial mencionado van mucho más allá de la discrepancia ideológica y penetran en la oscuridad de la presión política contra un gobierno democrático.
A partir de aquí los intereses de las empresas transnacionales chocan con las tesis enunciadas. La confrontación trasladada al ámbito jurídico pone en evidencia la fortaleza de la nueva Lex Mercatoria frente al derecho al desarrollo, la regulación de los derechos humanos, laborales fundamentales y ordenamientos jurídicos nacionales. Solo desde una redefinición de la jeraraquía normativa internacional podremos ajustar una difícil contradicción normativa.
La transnacionalización de la regulación jurídica adquiere, de acuerdo con Sousa Santos (1998, págs. 82 y ss.) perfiles específicos en el marco de la globalización neoliberal. El mercado único, establecido por el Consenso de Washington, propicia un modelo de desarrollo que implica ajustes estructurales y cambios jurídicos de mucha intensidad para un nuevo régimen de acumulación capitalista. La nueva arquitectura jurídico-económica implica destruir las instituciones y normas anteriores. Esta destrucción afecta más a los Estados Periféricos, que se ven amenazados no sólo por los Estados imperiales sino por las nuevas instituciones multilaterales y agentes privados, como las empresas transnacionales. Las políticas de ajuste estructural implican que el Estado desregule mediante una nueva re-regulación.
Desde esta perspectiva la economía se impone y el Estado bascula entre la dualidad formal de su soberanía o las decisiones realmente sustantivas. Junto a las reflexiones anteriores, relacionadas con la ubicación de los Estados en la estructura de poder, resulta conveniente contrastar las competencias que determinan el peso de sus economías nacionales. En este sentido, Faria (2001, pág. 22) considera competencias básicas “la dimensión de su mercado consumidor, la capacidad de inversión de los capitales privados nacionales, el control de la tecnología punta, la especificidad de sus bases industriales, el grado de modernidad de sus infraestructuras básicas, niveles de escolaridad, políticas monetarias, fiscales, cambiarias y asistenciales...”. Cuanto más alejadas se encuentren estas competencias de la autoridad de los Estados, más cercanas se sitúan de las empresas transnacionales y de las instituciones que las sustentan. La libre competencia y la flexibilidad laboral se convierten, a su vez, en principios inherentes a las políticas socio-laborales de los Estados periféricos. El Estado no puede intervenir en la economía ni diseñar políticas públicas reequilibradoras de la misma.
Supiot (2006, págs. 103-107) analiza un caso concreto al respecto. Parte de cómo los indicadores de desempleo de los países dependen mucho más de
Las medidas que se imponen a los países empobrecidos, relacionadas con la eliminación de todo tipo de proteccionismo, no se aplican a los Estados ricos. Éstos siguen protegiendo sus sectores estratégicos. Lo que perjudica realmente a los Estados pobres es el régimen desigual que permite a los Estados ricos protegerse y a los pobres renunciar a todo tipo de cautela al respecto. La liberalización comercial sólo avanza allí donde la competencia ha sido destruida y la desigualdad permite dejar de proteger los productos que ya se han hecho dueños de los mercados mundiales. Esta lógica beneficia a las empresas transnacionales y debilita la soberanía de los Estados Periféricos. La relación debería invertirse y ofrecer un trato desigual a los desiguales y no igual a los desiguales, protegiendo las economías pobres en favor de la creación de empleo y reparto de la riqueza (Torres López, 2006). Así, los subsidios de los gobiernos desarrollados a sus pescadores les permiten mantener precios estables pese al agotamiento de sus caladeros. Su poder económico y las reglas comerciales impuestas les dotan de capacidad económica para obtener pescado en otras latitudes y enviarlo a sus países de origen. “En el este de África, la corriente de Bengala es un área de afloramiento, y por eso la producción es muy alta. Pero, quienes están pescando son flotas norteamericanas, españolas, inglesas, japonesas... y, en ningún caso, africanos” (Jackson, 2007, págs.12-18). En la misma línea el Gobierno alemán estudia la aplicación de medidas para impedir la entrada de ciertas inversiones en empresas e industrias clave del país. La fortaleza de fondos de inversiones estatales controlados por Rusia, China y algunas monarquías petroleras es la causa por la que se pretende frenar a inversores no deseados y salvaguardar intereses nacionales (Warde, 2008, págs. 14-15). La misma lógica desigual que Sarkozy propone para defender a los empresarios y la economía europea frente a los peligros de la globalización como el dumping social o ambiental, está en la base de lo que se ha denominado preferencia comunitaria para primar los productos europeos frente a los de otros países[43]. El tratamiento desigual se constata, también, en las operaciones de concentración empresarial acontecidas en el Estado Español en el verano y otoño de 2006.
Cuadro 2. Fuente: Elaboración propia.
La pérdida de competencias tiene el problema añadido de realizarse al margen de los espacios democráticos, mediante técnicas poco transparentes y sin control de las instituciones del Estado de Derecho. Además, la construcción de una economía globalizada esta proponiendo un sistema autoorganizado y autorregulado que se basa en la conformación de redes formales e informales de empresas transnacionales, que ponen dificultades a su control por parte de los Estados, fundamentalmente de los periféricos. Parece que el Estado debe limitarse a coordinar, adecuar intereses y realizar ajustes presupuestarios (Faria, 2001, pág. 32).
MODELO INTERACTIVO DE LAS ACTIVIDADES PRODUCTIVAS DE BIENES Y SERVICIOS
Cuadro 3. Fuente: Adaptado, por Faria, de D. Riddle, Service Led Grow, Praeger, NewYork, 1986.
Para terminar, Lechner (1993, pág. 12) afirmaba, “... el actual proceso de globalización no sólo permea las fronteras nacionales como nunca antes, sino que socava la relativa congruencia que existía entre los espacios políticos, económicos y culturales. Por consiguiente, no sólo la soberanía nacional, sino también la categoría de soberanía popular, tan crucial para la idea democrática, se han vuelto problemáticas. La vieja tensión entre democracia y capitalismo se expresa hoy en la distancia que separa la integración sistémica de economía y administración, que se produce a nivel supranacional; de la integración política, que apenas se realiza en el ámbito del Estado nacional” ( Lechner, 1993, pág.12).
IV. MODIFICACIONES JURÍDICO-FORMALES
La globalización económica ha profundizado la crisis permanente entre la identidad del Estado de Derecho, como el conjunto de garantías de las libertades y límites a los poderes públicos desarrollados de manera genérica y abstracta, y el Estado Social, intervencionista, y sus crisis asociadas a las económicas, que condicionan su pleno desarrollo en favor de los derechos sociales. Las prestaciones positivas, que implican un plus de actividad y no de abstención por parte del Estado, se han vinculado desde la perspectiva jurídico-procedimental a mecanismos discrecionales, concretos, muy especializados, cuantitativamente numerosos y sometidos a las relaciones de poder y a la mediación de los partidos políticos y presiones de grupos económicos y corporativos. El sometimiento a la ley ha quedado subsumido en poderes muy discrecionales (Ferrajoli, 2004, págs. 16-19). La contractualización de la ley y de las relaciones económicas emerge con gran fuerza.
Las empresas transnacionales son la expresión más nítida de la globalización neoliberal, agentes económicos cuya regulación se mueve más en la esfera contractual que en la de la ley. Hay que partir de que el Derecho Internacional del Comercio, y en concreto los Tratados Bilaterales de Libre Comercio y de Protección y Promoción de las Inversiones, se establecen en función de una negociación formal entre partes absolutamente desiguales, reflejo exclusivo de relaciones de poder y estímulo de la desigualdad. La ausencia de leyes y normas internacionales que regulen su funcionamiento, sus derechos y obligaciones, es la máxima del proyecto neoliberal. Tal y como afirma la jurista francesa Monique Chemillier-Gendreau “ no se puede idealizar la ley, que resulta también de una relación de fuerzas, pero está más distanciada de las fuerzas brutales, representa más una síntesis, y así fija límites a lo que se puede ser concluido por contrato” (Chemillier Gendrau, 2001, págs. 11-20).
Frente a la debilidad de los Estados para controlar a las empresas transnacionales, los sistemas universales de Derecho Internacional de los Derechos Humanos y sus jurisdicciones competentes son incapaces de neutralizar la nueva Lex Mercatoria. Su debilidad se expresa por el cuestionamiento del carácter vinculante de algunos de los instrumentos que constituyen el ius cogens (Declaraciones, Pactos Internacionales...), por la necesidad de ratificación por los Estados y por la debilidad de las jurisdicciones internacionales para dotar de efectividad el contenido de los mismos (Ermida, 2003). Es decir, la obligación de acatar el derecho al desarrollo por las transnacionales no existe, ya que se cuestiona, por la doctrina mayoritaria y los Estados, su carácter material de norma frente a su valor de mera recomendación. O bien, el convenio de
Es evidente que las empresas transnacionales amplían sus derechos y disfrutan de controles normativos muy deficientes. Las legislaciones de los Estados receptores y los sistemas universales no han evolucionado paralelamente al Derecho Comercial Global. De ahí que la propia comunidad internacional tuviera como objetivo, en un primer momento, construir códigos externos (ad hoc) de regulación, es decir, aprobados por instituciones internacionales, que neutralicen la evolución de las reglas comerciales y de inversión (Bonet, 2007).
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- No es un mero accidente técnico la paralización de las Normas desde el 2003. Responde a una razón doble, la decisión institucional de promocionar el Global Compact, y la oposición de las multinacionales a aprobar una norma más cercana a la fragilidad de las normas internacionales clásicas que a la lógica voluntaria y unilateral de
- El Pacto Mundial o Global Compact de
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional del Trabajo se ven incapaces de neutralizar la expansión y “autoridad” del Derecho Internacional del Comercio como fundamento de toda la arquitectura económica globalizada. Los derechos sociales, laborales y medioambientales se ven desplazados hacia sistemas de regulación no normativos, sistemas diversos que se encuadran en
Las “buenas prácticas de las empresas transnacionales” se fundamentan en la ética empresarial. Ésta se expresa en dos vertientes, la relacionada con el modelo de sociedad y sus valores y la referida a las prácticas o comportamientos empresariales. En el plano de los valores, se establece la pugna entre la mercantilización de los derechos humanos que apuntala el aparato conceptual dominante frente a la categoría única de derechos humanos apoyada en los civiles, políticos, sociales, económicos y culturales (Harvey, 2007, págs. 57-131). La idea fuerza neoliberal reside en la universalización de las libertades mercantiles y de las normas que las sustentan mediante la generalización de aparatos normativos internacionales del Derecho Comercial Global. Mientras tanto, las libertades y valores de igualdad y solidaridad se reterritorializan hacia aparatos normativos nacionales de intensidad cada vez menor cuyo desplazamiento hacia sistemas blandos de regulación van consolidándose. Este es el hilo central de la doble moral, discurso fuerte en valores mercantiles e imperativos en su regulación, frente a la exaltación de la libertad y la dignidad vinculada a buenas prácticas empresariales y envueltas en retórica jurídica pero carente de sus núcleos normativos esenciales. Este modelo utiliza todo tipo de estrategias para mantener y restaurar el poder de las clases dominantes.
Los valores establecidos, en el ámbito de lo declarativo, desde la nueva empresa globalizada se articulan en torno a la ética empresarial, es decir, a la confianza entre partes implicadas, el respeto a los derechos humanos, o la responsabilidad con la comunidad y con el medioambiente (Cortina, 1994). La responsabilidad social se impone, en el plano teórico, a la individualidad y al lucro a cualquier precio. Esos valores no se traducen en modificaciones del modelo político-económico y contrastan con las prácticas de las empresas transnacionales, las desregulaciones, la reducción de políticas públicas y la confrontación entre democracia y mercado. La ética de la empresa se concreta, en clave seudo normativa, en instrumentos como los códigos de conducta, que pretende desde la convicción y no desde el Derecho, establecer nuevos equilibrios entre mercado y democracia. La ética de la empresa, fundamento teórico y ético de los códigos de conducta, no puede desvincularse del modelo capitalista dominante ni de las propuestas efectivas de actualización. Desde este último aspecto, los valores éticos que deben informar las prácticas empresariales no son ajenos a las relaciones de poder (Gaudichard, entrevista a Bensaid, 2007). El control de las empresas transnacionales no puede edificarse sobre una falsa corresponsabilidad que encubre las relaciones asimétricas, de ahí que desde el plano normativo la retórica de los contenidos de los códigos de conducta y de las memorias de Responsabilidad Social Corporativa no pueda neutralizar al Derecho Comercial Global.
La otra vertiente de la ética empresarial, la de las prácticas de las multinacionales ajustadas a los valores de la empresa ciudadana, no consigue reconducir la distorsión existente entre la realidad de las mismas y las declaraciones, informes, códigos de conducta y auditorias de buen gobierno. Son múltiples los ejemplos de esta flagrante contradicción, pero en el ámbito de las relaciones laborales, los nuevos modelos de organización empresarial basados en programas de calidad, el diseño de planes individuales y nuevos equipos de trabajo, los círculos de calidad, la formación en valores, la visión y misión de la empresa etc. colisionan con la flexibilidad en toda la cadena del iter laboral. Así, la externalización, la subcontratación, la individualización, la precariedad y pérdida derechos laborales y sociales junto a la proliferación de formas diversas de trabajo informal, son ejemplos muy evidentes. Estos nuevos principios requieren de nuevos aparatos normativos de imposición donde la fusión entre flexibilidad, individualización y normas voluntarias fundamentadas en la ética de la empresa se convierten en la expresión de
Las ideas seudo normativas sobre las que bascula
Junto a la voluntariedad y unilateralidad de
Además, la información suministrada no suele incorporar prácticas que atenten a los derechos humanos, ni consultas a organizaciones y colectivos afectados. Las certificaciones se refieren a la información presentada por la empresa y la ruptura, en muchos casos, entre la información suministrada y las prácticas reales es abismal. La sustitución del control social y de
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DERECHOS DE LAS EMPRESAS TRANSNACIONALES FORTALEZA JURÍDICO-POLÍTICA |
DERECHOS DE LAS MAYORÍAS SOCIALES DE LOS PAISES RECEPTORES DEBILIDAD-IMPOSICION |
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Contenidos materiales tutelados por |
Legislaciones Nacionales. Estados Receptores (Sometidos a reformas neoliberales, legislaciones favorables a multinacionales) Contratos de Explotación Normas y principios informadores multilaterales, regionales y bilaterales de comercio e inversiones. Derecho clásico Sistemas jurisdiccionales, coercitivos, imperativos y ejecutivos, SSD-OMC y CIADI-Bilaterales |
Derecho Nacional sometido a privatizaciones, desregulaciones y reformas liberales Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Derecho frágil Derecho Internacional del Trabajo. Ratificaciones. Derecho frágil Códigos externos ad hoc. OIT, OCDE, ONU Derecho blando. RSC Carácter declarativo/ derechos sociales, económicos y culturales. Fragilidad de los derechos civiles y políticos Sistemas jurisdiccionales muy débiles Poder Judicial Nacional atrofiado Justicia Universal. Extraterritorialidad: parcial, dependiente de la voluntad de los Estados imperiales |
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Contenidos formales |
Relaciones de poder. Estados Desarrollados - Empresas transnacionales / Estados empobrecidos, fracturados. Modificaciones jurídicas e institucionales favorables a las multinacionales: inflación legislativa, pulverización del derecho legislativo, paralelismo en las formas, declive de las garantías de los derechos civiles y políticos, ineficacia de los derechos sociales, económicos y culturales, pérdida de los mecanismos de control y de legitimidad democrática, pluralismos jurídicos, privatización del Derecho (grandes bufetes de abogados) y bilateralidad asimétrica |
Asimetría de las partes. Lógica de los contratos de adhesión. Falso consenso. Sometimiento. Impunidad de las transnacionales. Directrices imperativas de organismos internacionales financieros y económicos. Orden Económico Internacional. Deuda Externa. Casos de gobiernos neoliberales y corruptos. |
Cuadro 4. Fuente: Elaboración propia.
VI. PROPUESTA DE CONTROL NORMATIVO DE LAS EMPRESAS TRANSNACIONALES
La necesidad de profundizar en mecanismos institucionales que obliguen a las empresas transnacionales a someterse a las normas internacionales y nacionales se ha convertido en uno de los grandes desafíos de la comunidad internacional (Aparicio, 1977 págs. 33-38). La reformulación de la voluntariedad y la ampliación de los enfoques jurídicos de carácter imperativo, coercitivo, sancionador y exigible ante los tribunales competentes debe formar parte de la agenda sindical y social[57]. A partir de aquí, las alianzas, estrategias y acción sindical variarían según los países y gobiernos. Por otra parte, los códigos de conducta pueden convertirse en herramientas validas pero nunca podrán ser el eje sobre el que pueda articularse la exigibilidad jurídica y social de las multinacionales. En este sentido, el desplazamiento de los códigos de conducta hacia Acuerdos Marco Globales o Pactos Mundiales permite aumentar la potencialidad de los mismos. Su articulación en torno a la lógica negocial implica construir mecanismos de coordinación (reuniones anuales de representantes de las empresas en distintos países) y de acción sindical conjunta. Es más, pese a todas las dificultades legislativas, por el carácter nacional de la regulación de la huelga, las medidas colectivas de conflicto y la presión social disponen de un marco global con mayores potencialidades. La propia estructura de los Acuerdos Marco Globales permite ampliar el campo de la organización social y sindical.
Los contenidos de la norma internacional, el código externo, sobre la responsabilidad de las empresas transnacionales responderán a la síntesis de los códigos ad hoc de
La premisa central implica desterrar el binomio empresas transnacionales y voluntariedad. El nuevo entramado jurídico requerirá, a su vez, la creación de un Tribunal Internacional de empresas transnacionales encargado de tutelar los derechos de los trabajadores y trabajadoras y ejecutar las sanciones correspondientes.
La articulación del mencionado Tribunal, la aprobación del procedimiento...etc no deben suponer obstáculo alguno, ya que las experiencias existentes, siendo la más reciente la del Tribunal Penal Internacional, son fórmulas, en principio, válidas desde la construcción procesal[58]. Su composición y funcionamiento se ajustarán a los principios del Estado de Derecho (Rigaux, 2001). Debe ser desterrada la fórmula de los tribunales económicos vinculados al Banco Mundial.
Por otra parte, la creación de un Centro de Estudios y Análisis sobre transnacionales en el seno de Naciones Unidas y gestionado de manera cuatripartita es otra propuesta imprescindible para medir el impacto real de las multinacionales en cuestiones económicas, desarrollo humano y violación de derechos humanos y laborales.
La otra propuesta de regulación se refiere a la aprobación de cláusulas sociales o normas sociales vinculadas a las reglas multilaterales o bilaterales [59]del comercio e inversiones que deben actuar como garantes de los derechos sociales y laborales. Son imprescindibles, al menos, en la transición hacia la aprobación de normas imperativas.
VII. EPÍLOGO.
La organización social y política, la construcción de redes contrahegemónicas y la confrontación democrática son esenciales para diseñar el camino hacia mayores controles normativos de las empresas transnacionales.
La delimitación de las potencialidades del uso alternativo del Derecho como sistema de control de las empresas transnacionales requiere precisar, en primer lugar, que entendemos por globalización contrahegemónica, término utilizado por Sousa Santos (2007, p. 31). “La globalización contrahegemónica, es un vasto conjunto de redes, iniciativas, organizaciones y movimientos que luchan contra los resultados económicos, sociales y políticos de la globalización hegemónica. Desafía concepciones del desarrollo mundial que están detrás de la hegemonía y, a su vez, propone concepciones alternativas”. La primera cuestión exige articular las bases sobre las que construir la contrahegemonía.
Los efectos negativos más reseñables de la globalización neoliberal, es decir, de las relaciones de poder asimétricas, son la explotación y exclusión de las mayorías sociales. Ambas son formas transcendentales de subordinación social. De ahí que la redistribución y el reconocimiento sean los ejes sobre los que edificar la contrahegemonía y los parámetros sobre los que construir un nuevo paradigma de justicia. Nancy Fraser (2007, págs. 1-7), entiende que “las luchas por la distribución tienen una lógica dirigida a abolir, o por lo menos minimizar las diferencias de grupo en tanto que clase. Es decir, son transformadoras en el sentido de que no se trata de reconocer la diferencia del proletariado, sino de superar o por lo menos minimizar la importancia de la clase. En las luchas por el reconocimiento, en cambio, el objetivo es acentuar esas diferencias (así, los derechos de gays y lesbianas son un ejemplo). Responden al lema, de deconstrucción en la cultura, redistribución en la economía”. Fraser (2007, p. 5) añade una tercera dimensión a la nueva reinterpretación de la justicia global, la representación como nuevo principio que implica “que todo el que está sujeto, en cualquier parte del mundo, a una estructura de gobernación (trasnacional, nacional o subnacional) que genera normas que se aplican coercitivamente, tiene que poder tomar parte en la toma de decisiones”.
Son premisas centrales, el sustrato sobre el que construir prácticas contrahegemónicas que actúan sobre la raíz de los problemas. Deben impregnar, a su vez, los posibles usos alternativos del Derecho en cuanto expresión de una nueva forma de justicia globa (Harvey, 2007). Ahora bien, las relaciones de poder y los efectos de desigualdad y exclusión se formalizan en el Derecho y la política. De ahí que el uso del mismo como instrumento contrahegemónico requiere desvelar la vinculación entre las concepciones dominantes, el Derecho y
Esta última cuestión se refleja nítidamente en el Derecho Internacional. Pureza (2007, p. 240) considera que conceptos como la solidaridad y la cooperación actúan como un disfraz de la violencia, injusticias y explotación que constituyen el eje vertebrador de las relaciones internacionales. Esta visión del Derecho como una formalización de las relaciones de poder entre fuertes y débiles sigue vigente en el actual Derecho Internacional. De ahí que el uso contrahegemónico de éste aparece muy mediatizado por las fuerzas hegemónicas, que erosionan todo tipo de resistencias y usos alternativos del mismo. Tal y como afirma Pureza (2007, p. 248), “Cuando el fin sustantivo es la equidad intrageneracional e intergeneracional, esas fuerzas prefieren la naturaleza tradicionalmente blanda del Derecho Internacional sobre un orden legislativo que goce de mecanismos institucionales para el cumplimiento forzoso”.
Esta afirmación ha sido contrastada en todo lo relacionado con el control de las empresas transnacionales en el marco de
Por tanto, el uso alternativo del Derecho requiere precisar, en el contexto de dos modelos de globalización enfrentados, las siguientes tendencias políticas, sociales y jurídicas que afectan al control de las transnacionales.
1. Hay que tener en cuenta los espacios globales, nacionales y locales, tanto desde perspectivas normativas como desde mecanismos sociales y sindicales de control de las empresas transnacionales (Sousa Santos, 2007, págs. 32-33). Los pluralismos jurídicos suprestatales e infraestatales deberán explorarse como sistemas de cooperación jurídicos y sociales de control de las multinacionales[60] (Klug, 2007, págs. 109-127).
2. El uso alternativo del Derecho implica el uso legal, alegal e ilegal del mismo. La reinterpretación conceptual de la legalidad frente a la legitimidad vuelve a reaparecer en el marco de los derechos humanos de primera, segunda y tercera generación. Resulta difícil limitarse al uso legal, en, por ejemplo, el marco del derecho a la subsistencia frente a la ocupación (legal-nacional) de tierras por transnacionales, realizada al margen de la legitimidad internacional de Derechos Humanos.
3. El manejo que del Derecho duro (comercial global), blando (códigos de conducta y RSC) y frágil (Derecho Internacional de los Derechos Humanos) realizan las empresas transnacionales debe incorporarse al uso contrahegemónico del mismo (Rodríguez Garavito, 2007, págs. 61-85). La renegociación de los contratos de empresas multinacionales con gobiernos que se encuentran en proceso de reformulación de reglas neoliberales en sus legislaciones, deben bascular sobre la articulación de los tres espacios jurídicos mencionados. Deben disputar la jerarquía y la pirámide normativa a las transnacionales en base al derecho de las mayorías sociales.
4. El Derecho oficial forma parte de la estructura hegemónica de dominación y solo podrá convertirse en vehículo contrahegemónico desde su subordinación a la acción política. La confrontación democrática no puede someterse a los sistemas jurídicos y la judicialización de las diferentes luchas y movilizaciones no deben quedar condicionadas por la misma, ya que, sus fuentes de legitimidad, sus “maneras de hacer” e incluso los lenguajes son, en la mayoría de los casos, irreconciliables (Shamir, 2007, págs. 108).
5. El debate entre lo técnico y lo político toma plena actualidad en la caracterización del control de las empresas transnacionales. El lenguaje hegemónico de los conocimientos especializados de los técnicos, tiende a suplantar la participación ciudadana. La simplificación de la realidad basada en capacidades técnicas, competencias y procesos efectivos junto al control del conocimiento no puede marcar el devenir de los movimientos sociales. De ahí que las propuestas alternativas de control de las multinacionales no puedan ser asunto de despachos de abogados, ni de expertos en cuestiones internacionales, son, fundamentalmente, propuestas de la ciudadanía.
Las protestas sociales contra los Tratados de Libre Comercio (TLC) y determinadas decisiones judiciales en defensa de los derechos colectivos son ejemplos concretos de acciones sociales y jurídicas. Si a las movilizaciones centroamericanas contra los TLCs se hubiesen sumado las decisiones judiciales como la de
El auto que resolvió el recurso de reposición (contra la decisión descrita) interpuesto por
Más allá de la trascendencia de los fallos a favor de la tutela de los derechos colectivos, la existencia de una acción popular y de fallos favorables a la paralización del TLC puede dotar de mayor fuerza a las movilizaciones sociales y, sobre todo, permite abrir espacios en la construcción de redes transnacionales con las organizaciones de EEUU[62]. A los argumentos políticos y académicos en contra del contenido del TLC se suman los fallos judiciales que aumentan la legitimidad de las protestas. En cualquier caso, la acción social y sindical en contra de los TLCs es, sin duda, la que debe marcar el devenir de las protestas, ya que no podemos olvidar que los fallos descritos fueron desestimados en apelación por el Consejo de Estado de Colombia, ya que los núcleos esenciales del modelo neoliberal no serán modificados por resoluciones judiciales
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[1] La dogmática jurídica es el resultado de la convergencia entre, a) la consolidación de un concepto moderno de ciencia, ocupado no tanto del problema de la verdad o falsedad de las conclusiones del raciocinio científico, como de su carácter sistemático y lógico-formal; b) la identificación entre los conceptos de Derecho y ley positiva, en un primer momento, y de Derecho y sistema conceptual de la ciencia, en un segundo momento; c) la separación entre teoría y praxis y la consiguiente afirmación de un modelo de saber jurídico como actividad prioritariamente teórica, avalorativa y descriptiva; d) el énfasis en la seguridad jurídica como sinónimo de certeza de una razón abstracta y general, resultante de un Estado soberano, con la consiguiente transposición de la problemática científica a las cuestiones de coherencia de la ley en sí misma (Faria 2001 pág. 35).
[2] Boletín Oficial del Estado (BOE) de 10 de octubre 2002.
[3]Como afirma Ramonet, “A escala planetaria, los tres protagonistas son: las asociaciones de Estados (Estados Unidos, Canadá y México, Unión Europea, MERCOSUR, ASEAN...), las empresas globales y grupos mediáticos o financieros, y las organizaciones no gubernamentales de dimensión mundial. Estos tres nuevos actores operan en un marco planetario fijado, no tanto por
[4] Los términos extraterritorialidad y reterritorialidad se utilizan desde la perspectiva normativa; acuñados por Boaventura de Sousa Santos. La perspectiva del modelo territorial influenciado por las variables espacio-tiempo generadas por la globalización no serán objeto de estudio en el presente trabajo. Véase Barañano (2003, págs. 229-262).
[5] Para un análisis de etapas anteriores -entre otros muchos autores- destaco, por la afinidad con los objetivos del presente trabajo, a Caballero (2000, págs. 99-112).
[6] Será en el siglo XVII cuando el modelo vitoriano entra en crisis, “...estos dos procesos, el de secularización y el de absolutización, afectan a las dos dimensiones de la soberanía, la externa y la interna, y se encuentran vinculados a la formación de la idea moderna de Estado como persona artificial, fuente exclusiva del derecho y -al mismo tiempo- independiente del derecho” (Ferrajoli, 2004, pág.133).
[7] El concepto de soberanía comenzó a constituirse, “en un largo proceso de eliminación de los particularismos de los órdenes locales, de concentración de poder, de centralización administrativa y tributaria, de separación entre la cosa pública y los negocios privados, de consolidación de amplias organizaciones burocráticas e impersonales, de positivación normativa y de institucionalización, tanto de ejércitos permanentes, cuanto de fuerzas policiales profesionales” (Faria, 2001, pág. 18).
[8] El binomio mundialización-Estado de Derecho ha sido tratado por Daniel Mockle desde la perspectiva de reconfigurar el Estado de Derecho ante los nuevos espacios normativos y nuevas formas de legitimidad que la mundialización va creando, véase Mockle (2002, págs. 27-80).
[9] Tema complejo, que se aborda con el único objetivo de incidir en la crisis de la soberanía estatal desde perspectivas diferentes a las establecidas entre empresas transnacionales y Estados.
[10] Artículo 2.4 de
[11] El caso del genocidio de Darfur, en Sudán, es significativo. Pese a la gravedad de los hechos que se remontan a meses atrás, EEUU ha decidido imponer sanciones a Sudán en el momento en que
[12] También está acuñándose por la doctrina un nuevo Derecho Internacional Privado vinculado a la globalización. Nuevas situaciones privadas internacionales (divorcios internacionales, adopciones, venta de productos manufacturados, modelos de familia globalizados...) y a las relaciones entre Internet y el Derecho Internacional Privado (ventas, patentes...). Véase Carrascosa (2004).
[13] El ministro de energía de Argelia, Chakib Khelil, manifestó ante las acusaciones de un nuevo nacionalismo energético derivado de la nueva Ley de Hidrocarburos, que sube los impuestos y recorta la participación de empresas extranjeras, que el problema reside en quienes establecieron las reglas y no las cumplen, reinterpretándolas continuamente. Así, acusa de nacionalismo español la defensa de ENDESA ante los alemanes o de nacionalismo norteamericano la negativa a ceder la gestión de sus puertos a una empresa de los Emiratos Árabes Unidos (El País, 26 de marzo 2007).
Otro ejemplo reciente se refleja en la actitud del gobierno de Holanda frente a las propuestas de adquisición del Banco ABN Amor. El portavoz del Mercado Interior del ejecutivo comunitario ha solicitado al ejecutivo holandés que no sea proteccionista. Solicitud que el propio gobierno de Holanda hizo al italiano cuando el banco ABN Amor intentó comprar el banco Antonveneta (El País, 21 de abril 2007).
[14] Para un análisis de la inserción de Malí en la economía internacional, y en concreto, el papel de los diferentes Planes de Ajuste junto a su endeudamiento, véase Barry Touré (2007, págs.57-58).
[15] (La jornada 23 de febrero 2007).
[16] Efectos agudizados en el caso de Malí, ya que el Banco Mundial ha denegado al gobierno maliense créditos y ayudas por no privatizar su industria algodonera.
[17] La doctrina utiliza el término Estados fallidos, pero -a mi parecer - Estados fracturados se ajusta mejor al devenir globalizador. Fisas considera que los conflictos internos encuentran un campo para su despliegue violento en los países calificados como débiles, fallidos, hundidos, fracasados, colapsados, caóticos (Perales, 2007, pág. 43).
[18] Un análisis sobre el Estado de Derecho y
[19] (El País, 22 de diciembre 2006).
[20] (El País, 22 de diciembre 2006).
[21] (El País, 23 de septiembre 2006).
[22] Información recogida por (El País el 23 de Junio 2007).
[23] En la crisis de Timor Este, el incremento del 20% al 50% de la parte que correspondería a Timor respecto a los rendimientos de los recursos naturales existentes, junto a la transformación y comercialización del gas natural a partir del país de origen y no de Australia, es un aspecto clave de la radicalización del conflicto. La concesión a una empresa China de los campos de petróleo y gas frente a las empresas australianas es lo que ha desatado una crisis política de alta intensidad, debida a la injerencia de Australia en defensa de sus multinacionales del petróleo (Sousa Santos, 2006).
[24] (El País 6 de Febrero 2007).
[25] El 6 de agosto de 2007 el Tribunal ha fallado a favor del gobierno de
[26]
[27] (El País 5 de Febrero 2007).
[28] En una campaña llevada a cabo por Intermón Oxfam y Médicos Sin Fronteras 500.000 personas solicitaron a Novartis que retirara la demanda contra el gobierno de
[29] El Economista, 20 de Diciembre de 2006, www.eleconomista.es
[30] Superar el plazo de veinte años directa o indirectamente es lo que se ha denominado TRIPS plus y
[31] El Economista, 18 de Diciembre 2006, www.eleconomista.es
[32] Las declaraciones del presidente de la patronal española de los grandes laboratorios, Farmaindustria, Antoni Esteve, apoyó a la multinacional Novartis. “Se deben conciliar los intereses de la investigación, defendidos por Novartis, con los intereses de tipo humanitario. Desgraciadamente, la pobreza es un problema que se debería combatir con los medios necesarios y no necesariamente apuntando a la industria farmacéutica como la responsable de que el acceso a los productos innovadores no sea posible. Hay una cierta demagogia al respecto” (El País 4 de mayo 2007).
[33] (El País 5 de mayo 2007).
[34] World Business Council of Sustanaible Development, WBCSD.
[35] El Economista, 24 de Enero 2007, www.eleconomista.es
[36] La multinacional Petrobras ocupa el tercer lugar de las 500 mayores empresas en América Latina. Las ventas de las tres primeras empresas (Pemax de México, PDVSA de Venezuela y Petrobras) casi alcanzan la suma de los PIB de Bolivia, Ecuador y Colombia. La petrolera brasileña ha incrementado, durante el 2005, un 43% de sus ventas, consiguiendo ganancias por más de 10.000 millones de dólares. Sus responsabilidades medioambientales, sociales, de generación de empleo y reparto de la riqueza son desafíos sin consolidar. Su comportamiento y el del gobierno del presidente Lula con el pueblo de Bolivia ha estado alejado de cualquier tipo de integración regional. Véase (Visca, 2006).
[37] Las reformas laborales neoliberales son una tendencia continua en los Estados Desarrollados aunque su intensidad y ritmos se encuentran condicionados, sobre todo, por las presiones sindicales. En nuestro país destaca el reciente estudio de Otxoa (2007). En EEUU el informe de la prestigiosa organización internacional Human Rights Watch (2007) sobre la multinacional Wal-Mart refleja la pérdida de derechos laborales de sus trabajadores y trabajadoras, por la combinación de técnicas muy agresivas de sus responsables con una legislación laboral vaciada completamente de contenido.
[38] La existencia de pluralismos jurídicos de ámbito infraestatal o local y en relación a las multinacionales, se expresa en la colisión entre la actividad de las empresas transnacionales y los derechos de las comunidades indígenas y la normativa internacional que tutela sus derechos. Conflicto que adquirirá relevancia cuando las legislaciones nacionales incorporen los derechos de las comunidades indígenas al bloque de constitucionalidad y los gobiernos nacionales pasen del reconocimiento formal a la eficacia normativa sustancial. Sólo desde esta perspectiva el choque con las normas comerciales internacionales tendrá posibilidades de éxito. En otra dimensión, los pluralismos jurídicos locales juegan importantes papeles en la tutela de los derechos humanos (Urs, 2007).
[39] Desde una perspectiva jurídica vinculada a los conceptos de Estado y soberanía, véase Domingo Oslé (2007).
[40] Julios-Campuzano (2007, pág. 18) recoge la clasificación de Slaughter que distingue las redes gubernamentales en el seno de las organizaciones internacionales (los gobiernos participan a través de agencias en los organismos internacionales, FMI, Banco Mundial...), las redes gubernamentales que surgen fuera de instituciones internacionales formales (así, acuerdos del G8) y redes gubernamentales espontáneas básicamente informales que pueden desembocar en forma de acuerdos ejecutivos, convenios...etc.
[41] Borrador de
[42] La avicultura intensiva implica 25 aves por metro cuadrado, antibióticos en su alimentación, fuerte contaminación, producto de sabor insípido, riesgo de enfermedades como la gripe aviar... etc.
[43] (El País, 14 de Noviembre 2007).
[44]
[45] El Comité de Derecho de Comercio Internacional de
[46] Desde una perspectiva jurídica similar pero ajustada a legislación española, García de Enterria afirma: “Hoy la ley, es, sobre todo, una Ley-medida, que más que definir un orden abstracto con pretensión de permanencia, pretende, por el contrario, resolver un problema concreto y singular para afrontar e intentar resolver dicho problema. Hoy son características las Leyes y Reglamentos que pretenden articular y organizar políticas públicas... Es notoria la diferencia de estas normas de nuevo cuño con las que habían imaginado el pensamiento clásico, la diferencia entre una Ley anual de Presupuestos y sus cada vez más nutridas Leyes de Acompañamiento o de Medidas, con lo que puede significar
[47] El desbocamiento de los ordenamientos internos, la pulverización del Derecho legislativo y la conformación de un nuevo Derecho Global afectan también al conocimiento del Derecho por parte de los jueces. Tema complejo que incide de manera directa en la delimitación, ya de por sí compleja, del aforismo Iura Novit Curia (preparación técnica de los jueces), véase Ezquiaga (2000).
[48] Sobre la democracia y globalización, véase Sanz Burgos (2007, págs. 582-586).
[49] En
[50] Las relaciones jurídicas que se forman en torno a
[51] El Órgano de Apelación ha afirmado que “no siempre es necesario que el instrumento legal en que se basa (la prohibición de la subvención) establezca expressis verbis que sólo puede obtenerse la subvención si se cumple la condición relativa a los resultados de exportación, sino que cabe que esa relación de supeditación se desprenda necesariamente de los términos empleados en la medida” (Barbosa y Bernal, 2007, pág. 170).
[52] El presidente de Brasil escribía “Es necesaria una verdadera ronda de desarrollo en
[53] La autora desarrolla una interesante reflexión, al poner en contacto el Derecho Internacional y la globalización, resultando de verdadero interés el capítulo en el que analiza la fragmentación del Derecho Internacional provocada por su vertiginoso crecimiento y dislocación, la proliferación de jurisdicciones internacionales y las tendencias en cuanto a la producción y aplicación normativa (Riquelme (2005, págs. 301-363).
[54] Para un profundo análisis, véase Martín -Ortega (2008).
[55] Más allá del control que los Estados deben ejercer sobre las empresas transnacionales mediante la aplicación de sus ordenamientos nacionales, tienen la obligación de asegurar el cumplimiento del Derecho Internacional de Derechos Humanos y del Derecho Internacional del Trabajo en el ámbito de la esfera privada.
[56] Es la vía jurídica que permite que los Estados donde la empresa matriz tiene su sede o domicilio (normalmente en los Estados desarrollados), puedan controlar y responsabilizar a las multinacionales por las actividades realizadas en el extranjero. Implica una reterritorialización no solo de los beneficios generados por las inversiones si no de la responsabilidad de sus actos fuera del territorio nacional. Posibilidad formal que rompe con la identificación ya tratada entre Estados desarrollados-empresas transnacionales.
[57] Para analizar estrategias jurídicas concretas en defensa de trabajadores y trabajadoras centroamericanos contra las empresas transnacionales que introdujeron el uso de insecticidas como el Nemagón y Fumazone, véase Boix Bornay (2007).
[58] Las iniciativas sobre Tribunales Permanentes a transnacionales son experiencias muy útiles al respecto.
[59] El efecto de cláusulas sociales en reglas unilaterales del comercio internacional no permiten generalizar la defensa de los derechos laborales fundamentales ya que su eficacia queda condicionada a la voluntad de una de las partes. Hinojosa analiza la unilateralidad en
[60] Las reivindicaciones de mayor control democrático de las instituciones financieras y comerciales internacionales, de los tratados de comercio e inversiones regionales y bilaterales, de las legislaciones nacionales y de las legislaciones infraestatales son imprescindibles. Aunque el uso alternativo implica, a su vez, la promoción y defensa de legislaciones internacionales de derechos humanos, de legislaciones nacionales en clave de soberanía nacional y de regulaciones de ámbitos no estatales, véase Rodríguez Garavito y Arenas (2007, págs. 217-237).
[61] Los fallos descritos fueron desestimados en apelación por el Consejo de Estado, el 6 de julio 2006.
[62] La ratificación del TLC entre Colombia y EEUU se encuentra paralizada por la posición del partido Demócrata en el Senado. No obstante, resultan muy negativas las razones que la justifican. Así, en la campaña electora, Hillary Clinton y Barak Obama, han considerado un error el TLC de EEUU con Canadá y México, ya que daña los intereses de los trabajadores de EEUU y, por otra parte, “deberían dejar de regalar sus recursos de una forma tan cándida” (El País 8 de abril 2008).
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