Quando olhamos para as manchetes da mídia oligopolista, parece que a discussão em torno da possibilidade de execução provisória das penas criminais a partir da decisão em segunda instância envolve apenas o Presidente Lula. Na verdade o tema é bem mais amplo, está inserido no debate em torno de direitos e garantias fundamentais e coloca em discussão não apenas as penas privativas de liberdade, mas todas aquelas que podem ser derivadas de erros e abusos de autoridades, de juízes e tribunais.

Na prática, é uma discussão sobre a validade ou não do princípio da presunção de inocência, algo que, no meu modesto entendimento, só é discutível em regimes de exceção. Em regimes democráticos, com garantias fundamentais, a liberdade e a presunção da inocência são a regra. A prisão ou outro tipo de penas somente pode ser executada em situações excepcionais. Todavia, em julgamento que ofende aos mais básicos fundamentos do regime Democrático, o Supremo Tribunal Federal proferiu uma decisão absurda, que coloca a prisão como regra, contrariando o próprio histórico da sua jurisprudência (vide, didaticamente, HC 95.674/2008, Rel. Min. Eros Grau).

A postura de “garota mimada” da Ministra Carmen Lúcia e dos seus seguidores, em nada contribui para a qualidade da jurisprudência do Tribunal que ela preside. Quando falamos de direitos fundamentais, não há espaços para brincadeiras, pois a função precípua do STF é a guarda da Constituição e desses direitos.

É importante destacar que o art. 5º, inciso LIV da Constituição Federal é cristalino sobre o tema: “ninguém será privado da sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Ocorre que o devido processo legal não se extingue com o duplo grau de jurisdição. A própria Norma Constitucional, além do Habeas Corpus, garante a existência do Recurso Especial (art. 105, III, para decisões que ofendam Lei Federal) e do Recurso Extraordinário (art. 102, III, ofensa à Constituição). Alegam os defensores da execução provisória que na segunda instância esgota-se a matéria de fato, o que é um absurdo jurídico, pois a própria matéria de fato pode ter sido produzida com ofensa à Lei e à Constituição.

Por exemplo, um julgamento baseado exclusivamente em acordos de colaboração premiada, como vários da 13ª Vara Federal de Curitiba, é ilegal, pois ofende Lei Federal e está sujeito a recurso especial e ao recurso extraordinário, pois viola o direito constitucional à ampla defesa. Logo, a execução provisória da pena é o típico caso de abuso de poder.

A coisa é ainda mais grave. No julgamento das ADC 43 e 44 que culminaram nesta decisão absurda, alguns Ministros do STF espancaram a doutrina e jurisprudência. Luís Roberto Barroso, por exemplo, afirmou que o art. 5º, LIV da CF/88 é princípio e não norma. Na verdade, sem discussão hermenêutica sobre norma-princípio, estamos falando de um direito, de aplicação imediata conforme o § 1º, do próprio art. 5º/CF. Portanto, o julgamento foi eivado de vícios que colocam o nosso sistema processual penal em cheque. O correto, sob o ponto de vista jurídico, é retomar a interpretação tradicional, no qual a liberdade é regra e a prisão (ou outro tipo de pena) a exceção. Qualquer outra decisão nos coloca no mesmo patamar das cortes de cassação nazistas.

- Sandro Ari Andrade de Miranda, advogado, mestre em ciências sociais.

https://sustentabilidadeedemocracia.wordpress.com/2018/03/21/presuncao-de-inocencia-x-presuncao-de-culpa-o-devido-processo-legal-em-discussao/