El pasado 27 de octubre, en avanzadas horas de la noche se aprobó en primer debate por parte de la Asamblea Legislativa de Costa Rica el “Acuerdo Bilateral para la Promoción y Protección de Inversiones” entre Costa Rica y China, suscrito en Beijing el 24 de octubre del 2007 (ver nota de CRHoy). Se trata de un instrumento bilateral de inversión muy similar a los que ha suscrito y posteriormente ratificado Costa Rica con otros Estados: en la actualidad son 14 los instrumentos vigentes de este tipo suscritos (ver listado ), en particular con Alemania, Canadá, Corea del Sur, España, Francia, Países Bajos, República Checa y Suiza. El texto completo del acuerdo bilateral de inversiones entre China y Costa Rica - Expediente Legislativo 17.246 - puede ser consultado en este enlace ).

TBI y libre comercio

Los acuerdos bilaterales sobre promoción y protección de inversiones son más conocidos en la literatura especializada como TBI o ABI, o también APPRI (expresión usada sobre todo en España – ver al respecto artículo sobre práctica convencional española -); o también por sus siglas en inglés: se usa, según cada autor anglófono, la expresión BIT o FIPA o FIPPA. Fueron firmados a partir de finales de los años 90, y su cifra supera hoy los 2800 TBI. Gran parte de esta proliferación se debe a su promoción por parte del denominado “Consenso de Washington”, liderado por el Banco Mundial, como una herramienta legal para permitir a la inversión extranjera acompañar los procesos de liberalización de la economía, reforma del Estado, desregulación y privatización de empresas estatales, que caracterizaron dicho consenso. Un dogma (que a la fecha se ha mantenido incólume en muchos sectores) consistió en considerar en esos años que la inversión extranjera era garantía de crecimiento económico y de desarrollo: los indicadores sociales en buena parte de América Latina 15 años después evidencian que algunos bemoles se debieron de imponer.

Más cerca de nosotros, cabe recordar que en febrero del 2010, los equipos negociadores de Costa Rica y de China concluyeron exitosamente sus rondas de negociaciones con miras a la adopción de otro instrumento: el tratado de libre comercio - o TLC- (ver nota de prensa), el cual fue aprobado de manera un tanto expedita por la Asamblea Legislativa de Costa Rica en mayo del 2011, por 32 votos a favor y 13 en contra (ver nota de prensa). A diferencia del TLC con China, el acuerdo bilateral de inversiones pareciera haber conocido un trámite legislativo distinto.

TBI y demandas internacionales

Resulta oportuno recalcar que uno de los primeros TBI suscritos por Costa Rica fue con Alemania: acordado en setiembre de 1994 y aprobado el 5 de noviembre de 1997 en la ley 7695 (ver texto), este acuerdo ha dado pié para una demanda interpuesta en el 2008 por parte de una pareja de empresarios alemanes contra Costa Rica por 8, 5 millones de US$ ante el Centro Internacional de Disputas entre Inversionista y Estados (más conocido como CIADI): se trata de un mecanismo arbitral creado mediante la Convención de Washington de 1965 para resolver disputas entre un inversionista extranjero y un Estado. El caso se resolvió en el 2012 con un fallo del CIADI condenando a Costa Rica a pagar 4 millones de US$ (ver fallo arbitral del caso Marion & Reinhard Unglaube ARB 09/20).

Otro de los primeros TBI suscritos por Costa Rica también ha sido utilizado para demandar recientemente a Costa Rica: se trata del acuerdo con España, suscrito en julio de 1997 y aprobado el 13 de abril de 1999 (ver texto en la ley 7869). Este tratado ha dado lugar a una demanda por 262 millones de US$ contra Costa Rica interpuesta por la empresa Supervisión y Control S.A., subsidiaria de la empresa RITEVE en el 2012 (ver ficha técnica de la demanda, caso ARB 12/4), pendiente de resolución, con inéditos acontecimientos que han pasado un tanto desapercibidos en Costa Rica (Nota 1).

Uno de los primeros TBI suscritos por Costa Rica con Estados del hemisferio americano fue con Canadá: firmado en marzo del año 1998 fue aprobado por el Poder Legislativo el 30 de abril de 1999 (ver texto de la ley 7870). Este tratado fue utilizado en el 2003 por Vanessa Venture para demandar a Costa Rica por 276 millones de US$ con relación al proyecto minero Crucitas y en 2014 por la minera canadiense Infinito Gold para reclamar a Costa Rica una indemnización por 94 millones de US$ por el mismo proyecto ante el CIADI. Sobre los últimos acontecimientos relacionados con esta demanda, remitimos a nuestra modesta nota publicada en el sitio jurídico Ius360.

El tratado bilateral de inversiones con Suiza (firmado en agosto del 2000 y aprobado el 12 de febrero del año 2002 – ver texto de la ley 8218) ha dado lugar a una demanda contra Costa Rica en el 2013 ante el CIADI de un grupo de accionistas suizos denominado Cervin S.A. que controla mayoritariamente a la empresa Gaz Z por 30 millones de US$ (ver ficha técnica de la demanda, caso ARB 13/2): este caso se encuentra pendiente de resolución, al igual que el anterior.

Paralelamente a los TBI acordados a finales de los años 90, otro tipo de tratados también permiten demandas de inversionistas extranjeros contra el Estado receptor de la inversión: es el caso del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, República Dominicana y Estados Unidos (más conocido como CAFTA-DR) aprobado en Costa Rica mediante referéndum el 7 de octubre del 2007. Actualmente, a los casos anteriormente señalados inscritos ante el CIADI, dos casos contra Costa Rica han sido presentados ante los órganos arbitrales de la UNCITRAL por dos consorcios norteamericanos, sobre la base del TLC: el caso presentado en el 2013 Spence International Investments et al. (ICSID Case No. UNCT/13/2), en el que se exige el pago de un monto de 49 millones de US$ (ver solicitud de arbitraje del 10 de junio del 2013): ello debido a limitaciones para desarrollar un proyecto en las playas de Santa Cruz, Guanacaste. También se registra ante la UNCITRAL el siguiente caso, por un proyecto frenado en Playa Esterillos, en el que se reclama un monto de 70 millones de US$: David Aven, Samuel Aven, Carolyn Park, Eric Park, Jeffrey Shioleno,Giacomo Buscemi, David Janney and Roger Raguso v. Costa Rica. Remitimos al lector al documento enviado por la Ministra de COMEX el 24 de febrero del 2014 en respuesta a la solicitud de arbitraje (ver texto ).

Como se puede apreciar, TBI y CIADI son parte de un mismo esquema: en este artículo sobre la (triste) experiencia de Argentina, que llegó a acumular en el CIADI 45 demandas, luego de suscribir más de 50 TBI a inicios de los años 2000 (ver listado ), leemos que “el CIADI es parte de un sistema que se complementa con los Tratados Bilaterales de Inversión suscritos profusamente en los últimos 25 años y en los que se otorga el consentimiento a los inversionistas para que, en caso de controversias, puedan acudir directamente al arbitraje internacional10. Se calcula que actualmente hay en vigor sobre 2.100 de estos tratados que instituyen al CIADI como tribunal de solución de disputas” (Nota 2). La demanda interpuesta en el 2010 ante el CIADI por la transnacional Philip Morris por 25 millones de US$ contra Uruguay (a raíz de la adopción de una legislación para proteger a los uruguayos de los efectos del fumado) evidencia bien hasta donde se puede llegar usando algunos TBI con cláusulas más favorables para el inversionista: tal y como se indica en la decisión del CIADI preliminar del 2013 sobre su competencia (ver texto ), el TBI entre Uruguay y Suiza fue el escogido por esta transnacional (lo cual debería de llamar la atención sobre el tipo de cláusulas insertas en los TBI con Suiza).

Desarrollos recientes en aras de limitar el alcance de los TBI

Ante los cuestionamientos cada vez más contundentes relativos al funcionamiento tan peculiar del arbitraje de inversiones extranjeras, su carácter poco transparente, su inclinación a favorecer casi siempre al inversionista extranjero, con contadas excepciones (Nota 3) y la hostilidad creciente de varios Estados en América Latina, tal como detallado en este artículo del año 2015 (Nota 4), algunos académicos han propuesto mecanismos que permitan reconciliar al CIADI con América Latina (Nota 5). En otras latitudes, Estados receptores de inversión extranjera como Indonesia, Sudáfrica o la misma Australia han puesto fin a una gran cantidad de TBI (ver por ejemplo nota de prensa del 2014). En el caso de Argentina, autores de este país han enfatizado la urgente necesidad de renegociar los TBI vigentes. Leemos en las reflexiones finales de este artículo que: “El impacto que han tenido los “encorcetamientos jurídicos” que generan los TBI frente a la necesaria modificación de políticas públicas o normas de orden público hace necesario que el Estado renegocie los TBI, a la vez que se estudie con cautela y responsabilidad la posibilidad de excluir a ciertos sectores estratégicos para el desarrollo y la seguridad nacional del Estado, especialmente aquellos que no cuentan con un criterio de reciprocidad hacia inversores en el Estado contraparte” (p.125). Con respecto a la reciprocidad mencionada por este último autor, un reciente informe del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) sobre la inversión de América Latina en China refiere a las fuertes regulaciones para la inversión extranjera de la misma China en sectores considerados estratégicos o sensibles (ver informe, pp. 29-30).

Cabe mencionar que en el caso de Colombia, uno de los pocos Estados de la región latinoamericana que no ha sido objeto de ninguna demanda ante el CIADI, una nota preparada por la Embajada de Estados Unidos en Bogotá de mayo del 2011 (y destinada a las empresas norteamericanas interesadas en invertir en Colombia) reconocía la dificultad que presentaba para el inversionista extranjero la legislación colombiana (al restringir la posibilidad de acudir a un arbitraje internacional), pero informaba que la suscripción de numerosos TBI por parte de Colombia podría cambiar la situación (Nota 6).

Por otra parte, algunos Estados europeos están experimentando los efectos de otros instrumentos legales en materia de inversión que permiten demandas internacionales: por ejemplo España, a raíz de un recorte en las subvenciones estatales para proyectos de producción de energía eólica y solar, se ha visto inundada de demandas ante el CIADI, que la colocan detrás de Argentina y Venezuela en cuanto a número de casos (ver nota de El Pais de junio del 2015): el detalle de las 22 demandas pendientes contra España puede consultarse en este enlace oficial del CIADI (las que inician con la sigla ARB/14 y ARB/15 son las más recientes). Al realizar la consulta, el investigador español se sorprenderá tal vez del carácter exiguo y limitado de la información proporcionada por el CIADI en su sitio oficial: ello le ayudará a entender mejor las críticas sobre la poca transparencia hechas desde muchos años atrás en América Latina y en otras partes del mundo.

Implicaciones para Costa Rica de un nuevo TBI

En el caso de Costa Rica se había insistido hace unos años sobre la imperiosa necesidad para Costa Rica de renegociar el contenido de este tipo de acuerdos bilaterales, y buscar salvaguardas que protejan adecuadamente al Estado de este tipo de demandas (en algunos casos claramente abusivas). En un artículo anterior publicado en La Nación en el 2010 titulado “Minería, arbitraje y amenazas” referíamos a un extraño episodio – no investigado a la fecha, salvo error de nuestra parte - relacionado con el proyecto minero Crucitas en el que una demanda ante el CIADI interpuesta contra Costa Rica en el 2003 por 276 millones de US$ por la empresa minera fue retirada dos meses antes de que la Secretaría Técnica Nacional del Ambiente (SETENA) aprobará el Estudio de Impacto Ambiental (diciembre del 2005): nadie ha considerado oportuno conocer el detalle de las “negociaciones” sobre las que la empresa se muestra “reasonably optimistic” a las que refiere la carta del 3 de octubre del 2005 remitida a la Secretaría del CIADI (ver documentos).

Más generalmente, y sin mayores pretensiones, remitimos al lector a esta nota del Semanario Universidad que señala los desafíos y los riesgos – a nuestro modesto parecer siempre actuales - que conlleva para Costa Rica el seguir suscribiendo acuerdos tan favorables para el inversionista extranjero sin restricciones de ningún tipo. Los tratados de libre comercio y los TBI no son normas pétreas y pueden ser renegociados si así lo disponen las partes. El año pasado, la misma Comunidad de Estados de América Latina y del Caribe (CELAC) externó su profundo malestar con relación al actual mecanismo arbitral en materia de inversiones, llamando a establecer un mecanismo regional alternativo para la región: lo hizo en la Declaración Final de su II Cumbre celebrada en Cuba – suscrita por sus 33 integrantes, incluyendo a los delegados de Costa Rica - en enero del 2014 (ver texto completo) al declarar que : “Subrayamos la importancia de que nuestros países fortalezcan su preparación en materia de atención a controversias internacionales, y consideramos que se debe evaluar la posibilidad de que nuestra región se dote de mecanismos apropiados para la solución de controversias con inversionistas extranjeros. Manifestamos nuestra solidaridad con los países de la América Latina y el Caribe que están siendo afectados por reclamaciones que ponen en riesgo el desarrollo de sus pueblos, y solicitamos a las empresas y grupos trasnacionales que mantengan una conducta responsable y consistente con las políticas públicas adoptadas por los Estados receptores de la inversión” (punto 43 de la Declaración de La Habana).

Resulta oportuno precisar que entre la diversas críticas al arbitraje internacional en materia de inversión, se incluye el elevado costo que debe sufragar el Estado para su defensa: el monto promedio para cubrir únicamente los gastos en honorarios de abogados para la defensa de un Estado demandado, (y ello, independientemente del resultado final) ronda los 8 millones de US$, según lo indicado recientemente por un especialista costarricense en materia de arbitraje de inversión (ver nota en CRHoy). En el largo caso Pacific Rim que enfrenta El Salvador en el CIADI (demanda inicialmente planteada por una empresa minera canadiense, ahora en manos de una empresa australiana), se leyó recientemente que este monto supera los 12 millones de US$ (ver nota de prensa titulada “Arbitraje con Pacific Rim ha costado al Estado $12.6 millones”. Un informe del 2012 de una ONG europea titulado “Cuando la injusticia es negocio. Cómo las firmas de abogados, árbitros y financiadores alimentan el auge del arbitraje “detalla de una manera bastante bien documentada cuál es el destino final de estas cuantiosas sumas de dinero.

Las inversiones de China en América Latina

En el mes de mayo del 2015, se leyó en Costa Rica (ver nota de La Nación del 27/05/2015) que:” El consejero económico y comercial de la Embajada de China, Liu Xiaofeng, explicó que el atraso en el aval a ese proyecto por el Congreso, genera desconfianza en los empresarios asiáticos con interés en venir al país. “Con este documento, los inversionistas chinos tendrían fuerte confianza para invertir sus dineros aquí, instalar empresas o fábricas”, dijo Liu.” No obstante, y sin ánimo de desmerecer lo apuntado por el diplomático de China que cita el artículo, cabe señalar que recientemente, se anunció por parte de China un amplio plan de inversiones en Brasil (ver nota de El Pais): Brasil, al igual que Canadá – hasta noviembre del 2013 -, o que Cuba, México, República Dominicana, no ha ratificado (ni tan siquiera firmado en el caso brasileño) la convención de 1965 que establece el CIADI. Brasil tampoco ha ratificado ninguno de los TBI de los numerosos que ha suscrito en recientes años con Estados europeos y latinoamericanos (ver listado). En años recientes, Brasil ha ideado un tipo de acuerdo sobre inversión – denominado ACFI en portugués, CFIA en español – que cuenta con un mecanismo original de resolución de controversias conjunto y culmina, en caso de desacuerdo persistente, en un arbitraje inter-estatal, es decir, de Estado a Estado (Nota 7). Uno de los últimos acuerdos de este tipo suscrito en África fue en abril del 2015 con Mozambique (ver nota de sitio oficial en Brasil). Los artículos 18 y 19 del CFIA suscrito por Brasil con México en junio del 2015 (ver texto) permiten dar una idea del sistema de resolución de controversias acordado sin pasar por el CIADI.

De igual manera, las crecientes inversiones de China en Venezuela, en Bolivia y en Ecuador (Estados que han denunciado la convención de 1965 que establece el CIADI en el 2007, 2009 y 2012 respectivamente y que han puesto fin o renegociado un sinnúmero de TBI conteniendo cláusulas consideradas desfavorables) evidencian que, al menos en América Latina, algunas empresas chinas tienen una política que difiere de la referida por el representante de la Embajada de China en San José citado por La Nación. En el artículo precitado de la académica Magdalena Bas Villizio leemos que “si bien Argentina se mantiene dentro del régimen, lo hace con restricciones que no implican el abandono del mismo”: Argentina desde varios años está buscando mecanismos para evitar ser nuevamente demandada ante el CIADI, incluyendo la renegociación de los más de 50 TBI que suscribió (ver nota de prensa). No se ha oído de ninguna reducción de las inversiones de China a Argentina, muy por el contrario.

A modo de conclusión

Lo brevemente aquí expuesto no pretende más que ofrecer algunas reflexiones sobre la práctica que en otras latitudes del continente y del planeta se están desarrollando con relación a limitar sustancialmente el alcance de los TBI y del CIADI. Los elevados niveles de la inversión de China en América Latina evidencian que hay manera de atraer inversión china (y en general extranjera, como lo demuestra Brasil) sin someterse a cláusulas en materia de arbitraje de inversión como las usualmente contenidas en un TBI. Finalmente, vale la pena recordar que este acuerdo bilateral de Costa Rica con China fue negociado y suscrito en el año 2007 durante la administración del Presidente Oscar Arias Sánchez (2006-2010): los proyectos cuestionados en Costa Rica en los que están involucradas empresas concesionarias chinas encuentran su origen en acuerdos suscritos en ese período preciso. Como se recordará, dicha administración se caracterizó también por abrir la economía costarricense a la globalización sin ningún tipo de salvaguarda y por intentar hacer a un lado la legislación ambiental vigente en Costa Rica so pretexto que no se podía frenar a la inversión extranjera (Nota 8): ambas características explican en gran parte varias de las demandas actualmente pendientes de resolución que ahora enfrenta Costa Rica.

Notas:

Nota 1: En una conferencia de prensa, (ver nota de Diario Extra, del 16/06/2012) el viceministro del Ministerio de Obras Públicas y Transporte (MOPT) de Costa Rica, Rodrigo Rivera, «explicó que para el Estado era más barato permitirle a Riteve quedarse operando 10 años más y de esta manera asegurarse no tener que pagar los $280 millones si perdía el arbitraje». Costa Rica revalidó la concesión por 10 años más a Riteve en el 2012, pero la demanda se mantuvo ante el CIADI. Se lee en la ficha de este caso que el pasado 20 de julio del 2015, sucedió algo un tanto inédito en los archivos del CIADI: “The Claimant files a proposal for disqualification of arbitrators Claus von Wobeser, Joseph P. Klock Jr. and Eduardo Silva Romero. The proceeding is suspended in accordance with ICSID Arbitration Rule 9(6)”.

Nota 2: Véase SOMMER Chr., “El reconocimiento y la ejecución en los laudos arbitrales del CIADI: Ejecución Directa o Aplicación del Exequatur?”, Revista Cordobesa de Derecho Internacional Público (ReCorDIP), Volumen 1, (2011). Texto del artículo disponible aqui

Nota 3: Una de ellas es la decisión del CIADI de enero del 2013 a favor de Venezuela ante una demanda interpuesta por la minera canadiense Vanessa Venture. Sobre este caso, remitimos al lector a nuestra breve nota: BOEGLIN N., “CIADI, decisión favorable a Venezuela y dudas en Costa Rica”, CRhoy, 28/01/2013, disponible aquí.

Nota 4: Véase BAS VILIZZIO M., “Solución de controversias en los tratados bilaterales de inversión: mapa de situación en América del Sur”, Revista de la Secretaría del Tribunal Permanente de Revisión, Número 5, (2015), pp. 233-253. Texto disponible aquí.

Nota 5: Véase por ejemplo FACHS GOMEZ K., “Proponiendo un decálogo conciliador para Latinoamérica y CIADI”, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas (Colombia), Vol. 40 (2010), pp. 439-494. Texto integral disponible aquí. Un análisis presentado en el marco de un seminario auspiciado por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Finlandia en el 2013, titulado “Improving the international investment law and policy regime: Options for the future” concluye por su parte en la necesidad de establecer un “International Investment Steering Group” (ver la sección de Concluding Remarks del informe disponible aquí, pp. 61-62).

Nota 6: En la nota antes referida se lee textualmente que: “Since Colombia has become party to FTAs and multilateral and bilateral investment treaties, the number of international investment arbitration cases between investors and State entities will increase. These arbitration processes may help to change Colombian case law because FTAs, BITs and multilateral investment treaties empower arbitration tribunals to decide cases related to breach of treaty standards of investment protection” (p. 9).

Nota 7: En un reciente informe del SELA sobre los países de América Latina y las economías BRICS, se señala que: ”En 2015, el Ministerio para las Relaciones Exteriores en conjunto con el Ministerio de Desarrollo, Industria y Comercio y el Ministro de Finanzas, apoyados por una de las asociaciones de empresarios más grandes, CNI (Confederação Nacional da Indústria) y FIESP (Federação das Indústrias do Estado de São Paulo), diseñaron un nuevo modelo de acuerdo de inversión: El Acuerdo sobre Cooperación y Facilitación de las Inversiones (CFIA). Este acuerdo, ya firmado con Mozambique, Angola, México y Malaui, tiene en su núcleo atenuar los riesgos y la prevención de las discusiones por inversión por medio de un sistema de resolución de conflictos conformado por una fase de negociación con la participación de Puntos Focales o un Defensor del Pueblo. Un Defensor del Pueblo consiste en una persona que apoye a los inversionistas en la solución de problemas de inversiones y de mejorar el ambiente de los negocios estableciendo un canal de negociación entre los inversionistas y el estado para alcanzar una solución pacífica la cual satisfaga los intereses de ambas partes. En este sistema los inversionistas negocian en primera instancia con sus países de origen para convencerles de promocionar sus concesiones y negociar con el país anfitrión. Si el estado acepta la concesión el proceso seguirá a la negociación, pero si la negociación falla, en última instancia, y en contraste con los TBI de Brasil desde los años 1990, la concesión puede tomarse como un mecanismo de arbitraje Estado-Estado” (p. 79).

Nota 8: En una entrevista a Rolando Mendoza, miembro de la Comisión Plenaria de la Secretaría Técnica Nacional para el Ambiente (SETENA) al Semanario Universidad a mediados del 2009, se lee que “Entonces en nombre de la inversión extranjera ha habido presiones para que aceleremos los análisis, para que en esa “competitividad” saquemos proyectos con cierta premura, y con esto corremos el riesgo de que no se hagan los análisis debidamente, y por estas presiones creo que ahí pudimos haber tenido debilidades”. Ver artículo titulado “Setena es una entidad vulnerable ante presiones políticas. Representante de CONARE confirma presencia constante del Ministro Jorge Woodridge en órgano que toma decisiones en SETENA”, Semanario Universidad, Julio del 2009. Texto del artículo disponible aquí.

- Nicolás Boeglin es Profesor de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica