Resumen de las observaciones al informe del representante especial del Secretario General de la ONU sobre la cuestión de los derechos humanos y las sociedades transnacionales.

I.  En julio de 2005 el Secretario General Kofi Annan nombró representante especial para estudiar el tema de las sociedades transnacionales al señor John Ruggie, su asesor principal en el Global Compact, conglomerado de sociedades transnacionales y de algunas ONGs que funciona junto a la Secretaría General de las Naciones Unidas.

Basta leer el informe del señor Kofi Annan de 1998 donde anunciaba el Global Compact, titulado “La capacidad empresarial y la privatización como medios de promover el crecimiento económico y el desarrollo sostenible” (A/52/428), los escritos y discursos de Georg Kell, Director Ejecutivo del Global Compact ([1]) y de John Ruggie, para percibir la ideología neoliberal al servicio del poder económico transnacional dominante en ese ámbito.  Y, por cierto, contraria a imponer normas de cumplimiento obligatorio a las sociedades transnacionales.

II.  Los primeros párrafos del Informe preliminar del señor Ruggie (E/CN.4/2006/97) son “descriptivos”, como él mismo dice.  Pero después el informe deriva hacia la atribución de un papel decisivo en la sociedad a las empresas: “los agentes de la sociedad civil y los responsables de las políticas cada vez son más conscientes del hecho de que la participación de las empresas es un ingrediente social del éxito” (párr.  17).  Dicho de otra manera , el objetivo es suplir al poder político ejercido en representación de los ciudadanos, todos iguales ante la ley, por los “actores sociales”, algunos con mucho poder, como las sociedades transnacionales y otros sin poder alguno, para mitigar, no para satisfacer, las demandas sociales. 

Pese a que la realidad mundial concreta y cotidiana y las estadísticas indican exactamente lo contrario ([2]), el señor Ruggie afirma que la mundialización propicia los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales (párr.21).  Y como, por falta una “información general, coherente e imparcial” no se puede saber “con certeza si con el tiempo aumentan o disminuyen los abusos en el ámbito de las empresas” (párr.  20) , el señor Ruggie, para cumplir con su mandato, va a recoger la información más objetiva e imparcial que pudo encontrar …en las 500 empresas más poderosas del mundo que figuran en la Revista Fortune (párrafos 4 y 32). 

III.  En el Informe se critica severamente el Proyecto de Normas para las sociedades transnacionales aprobado por la Subcomisión de Protección y Promoción de los Derechos Humanos (hay que reconocer que no es un modelo de precisión jurídica) y se lo considera inaplicable, utilizando una argumentación en parte semejante a la empleada por las grandes sociedades transnacionales contra dicho proyecto ([3]). 

En el párrafo 59 del Informe se dice : «… Aun dejando de lado la propuesta sumamente controvertida, si bien en gran medida simbólica, de vigilar las empresas y disponer indemnizaciones a las víctimas, sus pretensiones jurídicas exageradas y ambigüedades conceptuales crearon confusión y duda….  Dos aspectos son particularmente problemáticos en el contexto de este mandato.  Uno de ellos atañe a la autoridad jurídica propugnada por las Normas, y el otro al principio por el cual proponen asignar responsabilidades por los derechos humanos a los Estados y las empresas ».

1) Es sorprendente que se considere «controvertida » la propuesta de vigilar a las empresas y de que se indemnice a las víctimas, pues el control administrativo de las empresas por el Estado y la reparación a las víctimas de daños son dos principios bien establecidos en el Estado de Derecho.

2) Si bien es cierto que algunos sostuvieron erróneamente que el Proyecto aprobado por la Subcomisión tenía fuerza normativa, el objetivo perseguido era que el Proyecto de Normas fuera finalmente aprobado por la Asamblea General.  Dicho objetivo se frustró por la deplorable decisión de la Comisión de Derechos Humanos de no tratar el Proyecto y pedir en cambio al Secretario General que nombrara un Representante Especial para que se ocupara del tema de las sociedades transnacionales.

3) Es exacto que es problemático que se proponga «asignar responsabilidades por los derechos humanos a los Estados y a las empresas ». 

No cabe duda que el Estado tiene una responsabilidad (responsability) indelegable por la vigencia y protección de los derechos humanos y debe prevenir y, en el caso, sancionar su violación, ya sea esta cometida por sus funcionarios o por particulares.  Y si el Estado no cumple con dicha obligación incurre en una responsabilidad internacional.

La expresión responsabilidad tiene dos significados, tangentes pero diferentes, que se expresan en inglés con dos palabras distintas: responsible y accountable.

Uno de ellos es la de « encargado de… ». 

El otro significado consiste en que cada persona (física o jurídica, esta última a través de los dirigentes que toman las decisiones) es responsable de sus actos, por los cuales debe rendir cuentas (accountable).  Por ejemplo, quien viola los derechos laborales debe rendir cuentas ante las instituciones públicas pertinentes (de la administración del Estado y los tribunales de justicia).  Y reparar los daños causados (liability).

A veces se pretende atribuir a las empresas, sobre todo a las grandes empresas, la responsabilidad general de «estar encargadas» de hacer respetar los derechos humanos.  Habría en este caso una delegación en las empresas de las responsabilidades, inherentes a las instituciones del Estado, de hacer respetar los derechos humanos en general.  O sería una responsabilidad propia del Estado compartida con las empresas. 

Esta concepción puede llevar a que se propicie conferir un estatuto privilegiado a las empresas, fundado en su poder e influencia, lo que es contrario a los principios fundamentales de una sociedad democrática, entre ellos la igualdad de todos ante la ley, y al Estado de derecho. 

IV.  En el párrafo 60 del Informe se dice:… «Si las Normas sencillamente reproducen principios jurídicos internacionales establecidos no pueden entonces obligar directamente a las empresas porque con la posible excepción de ciertos crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, no existen principios jurídicos internacionales generalmente aceptados que lo hagan »…

Según este párrafo del Informe (se insiste con esta idea en los párrafos 61, 64 y 65) , los derechos humanos constituirían una categoría especial de derechos que sólo pueden ser violados por los Estados y sus funcionarios y no por las personas privadas, salvo ciertos crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad ([4]).

Este enfoque restrictivo de la noción de derechos humanos tiene consecuencias prácticas negativas en lo que se refiere a hacer efectiva la responsabilidad (en el sentido de accountability y liability) de las sociedades transnacionales. 

Durante mucho tiempo predominó la idea de que los derechos humanos eran esencialmente derechos individuales frente al poder del Estado, pero esta noción ha evolucionado al compás de nuevas realidades sociales y ahora está generalmente aceptado que los derechos humanos pueden ser violados no sólo por el Estado, sino por personas privadas.  Así está consagrado en el artículo 29 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ([5]) y se fue afianzando en la doctrina, en numerosos convenios internacionales, especialmente en materia de protección del medio ambiente ([6]) y en la jurisprudencia.

Si se excluye a las sociedades transnacionales del marco jurídico que garantiza la protección de los derechos humanos, éstas quedan sometidas sólo al derecho interno común, que es manifiestamente insuficiente para llegar a responsabilizar a las mismas.

Ello es así porque en los países ricos las sociedades transnacionales cuentan con una legislación favorable y sobre todo con el respaldo incondicional de los Gobiernos y en los países pobres, con la complicidad de las elites dirigentes de muchos de esos países, pueden violar las legislaciones internas y, por cierto, también los derechos humanos con total impunidad ([7]). 

No pocas empresas transnacionales son más poderosas económicamente que muchos países pobres ([8]) y cuentan además con un arsenal jurídico a su servicio (los tratados bilaterales de libre comercio y de promoción y protección de inversiones, entre otros) y jurisdiccional (los tribunales arbitrales del Centro Internacional para el Arreglo de Controversias Relacionadas con las Inversiones - CIADI - miembro del Grupo del Banco Mundial , el Órgano de Solución de Controversias de la Organización Mundial del Comercio, etc.).

Esto, unido a la extrema fluidez de movimientos transfronterizos de las STN, que les permiten eludir el cumplimiento de las leyes y reglamentos nacionales, hacen manifiestamente insuficientes las legislaciones internas y exige imperativamente la aplicación de los procedimientos y mecanismos internacionales de derecho público existentes y, si es necesario, la creación de otros que obliguen a las STN a respetar los derechos humanos y las sancionen si violan los mismos

Eso es precisamente lo que dichas empresas, sus asesores y mentores no quieren. 

V.  En el párrafo 61 del Informe se dice:

 Todos los instrumentos en vigor concebidos específicamente para que las empresas

cumplan las normas internacionales de derechos humanos, como las que se examinan en la

sección anterior, son de carácter voluntario.  Los instrumentos que sí tienen fuerza jurídica

internacional, en particular algunas normas de trabajo de la OIT, la Convención sobre la

eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, la Convención de la OCDE para combatir el soborno y la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, imponen obligaciones a los Estados, y no a las empresas, en particular la obligación de impedir la violación de los derechos humanos por actores privados (nuestros los subrayados).

Con respecto a las normas internacionales del trabajo, el Informe sigue al pie de la letra el enfoque del documento de las sociedades transnacionales citado en la nota 4 y

en cuanto a la corrupción, una práctica habitual de las sociedades transnacionales, los instrumentos internacionales establecen para las empresas la obligación de no incurrir en actos de corrupción, so pena de sanciones civiles, penales y/o administrativas ([9]).  En este párrafo, el Relator reitera la confusión entre la obligación del Estado de prevenir, y en el caso, sancionar la violación de los derechos humanos y la obligación universal (incluidos los particulares, entre ellos las empresas) de respetarlos. 

V.  En el párrafo 62 del Informe se dice: « Gran parte de la jurisprudencia en la materia hasta la fecha proviene de las acciones entabladas en virtud de la Ley de demandas civiles por agravios contra extranjeros (Alien Tort Claims Act) de los Estados Unidos de América… Cabe destacar que de los 36 casos que involucran empresas presentados en el marco del ATCA, hasta la fecha, 20 han sido desestimados, 3 resueltos y ninguno decidido a favor de los demandantes… es difícil y oneroso entablar acciones judiciales a su amparo, en particular para los demandantes…;

Es exacto que los procesos judiciales contra las empresas transnacionales están sembrados de obstáculos.  Las razones para ello son diversas.

Pero no siempre el resultado de los procesos es negativo, ya sea porque en las instancias judiciales intermedias se va formando una jurisprudencia positiva, porque se llega a transacciones favorables a los reclamos de las víctimas (caso UNOCAL) o porque hay también sentencias definitivas condenatorias de las empresas.  ([10]).

VI.  En el párrafo 72 el Relator se refiere a las « nuevas normas jurídicas para determinar la complicidad de las empresas en los abusos de los derechos humanos». 

La complicidad es una de las formas de participación criminal, pero no la única.

No está claro por qué el Informe se refiere solo a la complicidad y no a otras formas de participación criminal, como la autoría, la instigación, la participación necesaria, el encubrimiento, etc. 

¿ El Relator piensa que las empresas no pueden ser autores o instigadores de crímenes o delitos y que a lo sumo pueden ser cómplices de los mismos ? ¿O intenta limitar la responsabilidad penal de las empresas a la sola complicidad y crear así una especie de fuero empresarial privilegiado en materia penal ?

<b>Conclusión </b>

Corresponde hacer la evaluación de si este informe es un aporte positivo o negativo en el camino sembrado de obstáculos hacia el encuadramiento legal de las sociedades transnacionales, el más importante de los cuales el enorme poderío económico y la gran influencia política y social de dichas sociedades. 

Si hacemos el balance de los ejes principales del Informe, en particular la negativa a reconocer que las sociedades transnacionales son directamente responsables, como cualquier otra persona física o jurídica, por las violaciones a los derechos humanos de cualquier índole que cometan, hay que llegar a la conclusión que el Informe del señor Ruggie sigue la tendencia regresiva que inició la Comisión de Derechos Humanos al dejar de lado el Proyecto de Normas elaborado en la Subcomisión (con todas su imperfecciones) y pedir al Secretario General que nombrara un Relator Especial para el tema de las sociedades transnacionales.

De modo que el Consejo de Derechos Humanos, si quiere encarar realmente el problema del encuadramiento jurídico vinculante de las sociedades transnacionales, a fin de prevenir y sancionar sus actividades violatorias de los derechos humanos y asegurar la debida reparación a las víctimas, debería retomar el Proyecto de Normas aprobado por la Subcomisión de Protección y Promoción de los Derechos Humanos en 2003, como se lo pide la misma Subcomisión en su resolución 2006/7, y constituir un Grupo de Trabajo abierto para su revisión y ulterior aprobación, pues tal como está tiene importantes deficiencias y omisiones, entre estas últimas la responsabilidad civil y penal de los dirigentes de las empresas, la responsabilidad solidaria de las sociedades transnacionales con sus filiales, proveedores y subcontratistas, la primacía del servicio público sobre el interés particular, la prohibición de patentar formas de vida, etc.